Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 08АП-5845/11

город Омск

15 сентября 2011 г.

Дело N А70-11636/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5845/2011) общества с ограниченной ответственностью "Строительный Альянс" в лице внешнего управляющего Юрова Сергея Валентиновича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2011 по делу N А70-11636/2010 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительный Альянс" (ОГРН 1067203315783, ИНН 7203177567) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭДВАЙС" (ОГРН 1027200880695, ИНН 7202092744) о взыскании 2 721 311 руб. 01 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительный Альянс" - представитель Пермякова Е.В. по доверенности от 15.04.2011,

от общества с ограниченной ответственностью "ЭДВАЙС" - представитель Гайдаш Е.Е. по доверенности от 08.12.2010,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительный Альянс" (далее - ООО "Строительный Альянс") 19.11.2010 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭДВАЙС" (далее - ООО "ЭДВАЙС") о взыскании 2 721 311 руб. 01 коп. неосновательного обогащения, являющегося стоимостью выполненных работ на объекте строительства 1-ой очереди многоэтажного жилого дома в квартале ул. Куйбышева - Калинина-Декабристов г. Тюмени.

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении предмета иска, просит взыскать с ответчика 2 721 311 руб. 01 коп. в качестве возмещения затрат на выполнение работ по договору строительного подряда N 1-09 от 15.07.2009 (заявление об уточнении предмета иска от 14.06.2011 на л.д.65 т.5). Уточнение принято судом первой инстанции к рассмотрению.

ООО "Эдвайс" заявлением от 07.06.2011 (л.д.66 т.5) признало исковые требования в размере 946 242 руб. 95 коп., в связи с чем суд первой инстанции в порядке части 4 статьи 170 АПК РФ принял признание в указанной части иска ответчиком.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2011 по делу N А70-11636/2010 с ответчика в пользу истца взыскано 946 242 руб. 95 коп. основного долга, в удовлетворении остальной части иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 12 681 руб. 70 коп. государственной пошлины. С ООО "Строительный Альянс" в доход федерального бюджета было взыскано 23 924 руб. 86 коп. государственной пошлины.

В решении суд признал недоказанными истцом факт выполнения работ, их объем и стоимость, а также недоказанным факт сдачи работ ответчику. Однако учитывая, что ответчик признает исковые требования в размере 946 242 руб. 95коп., и признание иска не противоречит закону, не нарушает права и законные интересы других лиц, суд в силу части 3 статьи 49 АПК РФ принял признание иска ответчиком, в связи с чем указал на удовлетворение исковых требований о взыскании в размере 946 242руб.95коп. основанного долга. При этом суд руководствовался также частью 4 статьи 170 АПК РФ, в соответствии с которой, в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Истец просит принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика неосновательного обогащения, составляющего стоимость выполненных работ в размере 2 721 311 руб. 01 коп.

При этом истец ссылается на акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 11 от 28.10.2009, подписанный сторонами, по которому стоимость выполненных работ без учета давальческого сырья составляет 1 979 914 руб. 73 коп. Кроме того, согласно акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) N12 от 30.09.2009 стоимость выполненных работ составляет 741 396 руб. Указанные акты, по утверждению истца, составлены на основании актов на скрытые работы, которые подписаны членами совместной комиссии из представителей истца и ответчика.

Ссылаясь на пункты 8, 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", истец полагает, что односторонне подписанный акт о приемке выполненных работ является надлежащим доказательством исполнения подрядчиком своих обязательств по договору.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит обжалуемое решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать., поскольку заявленные истцом требования основаны на ненадлежащих актах. Опровергая утверждение истца о подписании представителем ответчика акта КС-2 N 11 от 28.10.2009, ответчик указывает, что Зырянова Л.С., чья подпись стоит на этом акте, не является работником ответчика, была привлечена им по договору возмездного оказания услуг и не уполномочивалась на подписание данного акта. Кроме того, ответчик в отзыве отмечает, что акты освидетельствования скрытых работ, на которые ссылается в апелляционной жалобе истец, не являются допустимым доказательством факта выполнения работ на объекте, поскольку не содержат информацию об объеме и качестве выполненных работ.

В дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу позиция ответчика конкретизирована применительно к изложенным в отзыве и дополнениях обстоятельствам.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии писем ООО "Строительный Альянс" от 17.09.2009 N 87 и N 88, от 05.10.2009 N 101, от 30.12.2009 N 125 (с приложением почтовых квитанций); копии письма ООО "Эдвайс" от 18.09.2009 N 107я; копии решения Арбитражного суда Тюменской области от 24.11.2010 по делу N А70-9454/2010. Представитель истца, ссылаясь на получение этих документов после введения процедуры банкротства, пояснил, что указанные документы подтверждают факт проведения ООО "Строительный Альянс" работ в сентябре 2009 года, а также неоднократные попытки сдачи истцом работ ответчику.

Кроме того, представитель истца заявил ходатайство о назначении экспертизы сметной стоимости работ, указывая о неправильном применении ответчиком и судом коэффициента удорожания 4,5 при определении стоимости выполненных работ. В обоснование ходатайства представитель истца пояснил, что ходатайство об экспертизе судом первой инстанции отклонено.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы отверг по изложенным в отзыве и дополнениях к нему основаниям и пояснил, что истец не вызывал ответчика для приёмки работ и приемка работ как таковая не проводилась, была проведена проверка качества работ, выявлены недостатки на объекте, акт возвращен ответчиком истцу и больше истец его ответчику не передавал. Согласно заключенному договору, давальческое сырье не входит в стоимость работ, в связи с чем ответчиком был сделан расчет, в котором вычиталась стоимость давальческого сырья. Утверждение истца о относительно коэффициента 4,5 считает необоснованным, так как этот коэффициент применен ответчиком при признании иска на сумму 946 242 руб. 95коп. Суд не делал выводов и не применял коэффициент, а только принял признание иска ответчиком на указанную сумму. В удовлетворении ходатайства истца о приобщении дополнительных доказательств ответчик возражает, считает необоснованными ссылки на получение документов после введения процедуры банкротства, так как этот же представитель истца (Пермякова Е.В.) участвовала в суде первой инстанции в тот период, когда в ООО "Строительный Альянс" был директор, и имела возможность представить все документы. Ходатайство истца о назначении экспертизы сметы представитель ответчика считает также не подлежащим удовлетворению, так как ходатайство о такой экспертизе в суде первой инстанции истец не заявлял. Было ходатайство об определении объема выполненных работ, но в его удовлетворении суд первой инстанции отказал обоснованно, так как объект достроен силами другого подрядчика и проведение экспертизы невозможно.

Рассмотрев заявленные представителем истца ходатайства о приобщении дополнительных доказательств и назначении экспертизы сметной стоимости работ, суд апелляционной инстанции отказал в их удовлетворении.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В заявленном ходатайстве истец не привел суду апелляционной инстанции каких-либо доводов, подтвержденных доказательствами в обоснование невозможности представления по уважительным причинам названных в ходатайстве документов суду первой инстанции, в связи с чем в удовлетворении указанного ходатайства надлежит отказать.

Ходатайство о назначении экспертизы сметной стоимости работ не подлежит удовлетворению в силу части 3 статьи 268 АПК РФ, поскольку истец, как следует из материалов дела, не обращался к суду первой инстанции с ходатайством о такой экспертизе и суд, соответственно, не отказывал истцу в её назначении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и представленный на неё отзыв (с дополнением), выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 15.07.2009 между ООО "ЭДВАЙС" (заказчик-застройщик) и ООО "Строительный Альянс" (генподрядчик) был заключен договор N 1-09 строительного подряда от 15.07.2009 (л.д.14-23 т.1), в соответствии с условиями которого генподрядчик обязался достроить объект: "Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта в квартале ул. Куйбышева - Калинина - Декабристов в г. Тюмени, 1 очередь строительства" (далее - объект), выполнив весь комплекс работ, обусловленных проектной документацией на объект, в объеме, необходимом для полного сооружения объекта, ввода его в эксплуатацию и нормальной эксплуатации объекта после окончания строительства.

Рассматриваемые отношения сторон судом первой инстанции правильно квалифицированы с применением норм раздела III и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Истцом в адрес ответчика было направлено письмо исх. N 108 от 26.10.2009 (л.д.78 т.1) с предложением о расторжении договора до окончания выполнения всего комплекса работ, установленного договором.

Письмом исх. N 133 от 27.10.2009 (л.д.115 т.1) ответчик сообщил истцу о согласии на расторжение договора на условиях соглашения о расторжении договора строительного подряда N 1-09 от 15.07.2009 от 28.10.2009 (л.д. 29 т. 1).

Согласно пунктам 3,4 статьи 453 ГК РФ в случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения.

Стороны не вправе требовать того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено соглашением сторон.

Соглашением о расторжении договора от 07.11.2009 стороны установили права и обязанности в связи с расторжением договора. Так, генподрядчик обязан в течение 3-х рабочих дней с момента подписания соглашения сдать заказчику-застройщику часть фактически выполненных работ, предоставив акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 и исполнительную документацию (установлен её состав) (п. 2.1.1 соглашения о расторжении).

В соответствии с пунктом 2.1.2 соглашения в случае, если заказчиком-застройщиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то генподрядчик обязан своими силами без увеличения стоимости строительства обязан в течение 3-х рабочих дней переделать эти работы и повторно предъявить их к приемке.

Кроме того, генподрядчик обязан передать по акту и накладным строительную площадку и возвратить остатки давальческого сырья, ПСД, журнал производства работ, в соответствии с п.2.1.3 соглашения, а также вывезти в течение 2-х рабочих дней со дня подписания настоящего соглашения за пределы строительной площадки объекта принадлежащие ему стройматериалы, оборудование и инвентарь.

В свою очередь, заказчик-застройщик обязан в течение 3-х рабочих дней после получения от генподрядчика документации в оговоренном объеме приступить к принятию фактически выполненных работ, в случае обнаружения недостатков заявить об этом генподрядчику в соответствии с п. 2.2.1 соглашения.

После приемки выполненных работ, заказчик - застройщик в течение 3-х рабочих дней обязан произвести расчет с генподрядчиком за фактически выполненный объем работ, при этом стороны договорились, что оплата фактически выполненных работ производится на сумму подписанных и утвержденных форм КС-2, КС-3 путем зачета встречных однородных требований, срок которых наступил, по договорам долевого участия (N N 11-9, 12-9, 13-9 от 25.09.2009), в соответствии с п.2.2.2 соглашения.

Таким образом, в соглашении о расторжении стороны регламентировали порядок действий и взаимных обязательств сторон в связи с расторжением договора, а также установили, что именно вправе требовать стороны по исполненному до момента расторжения обязательству.

В обоснование заявленных исковых требований истец ссылается на акт КС-2 N 11 от 28.10.2009 на сумму 4 001 622 руб. за период с 01.09.2009 по 30.09.2009 и акт КС-2 N 12 от 30.09.2009 на сумму 741 396 руб.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами, изложенными судом первой инстанции в обжалуемом решении.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Проверив относимость, допустимость и достоверность акта КС-2 N 11 от 28.10.2009 и акта КС-2 N 12 от 30.09.2009, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные акты не могут являться доказательством надлежащего выполнения работ по договору в силу следующего.

Объем фактически выполненных работ зафиксирован в акте формы КС-2 N 11 от 07.11.2009 на сумму 3 897 190 руб. Указанный акт был представлен в адрес заказчика-застройщика (ответчика) за подписью директора ООО "Строительный Альянс" Оберюхтина А.Г. с приложением оттиска печати организации (л.д.35-42 т.3).

Оригиналы акта приемки (КС-2) N 11 от 07.11.2009 г. на сумму 3 897 190 руб. и формы КС-3 на сумму 3 897 190 рублей, 30.12.2009 года были возвращены ответчиком представителю истца - главному инженеру Пригорскому В.В. на основании письма ООО "Строительный Альянс", исх. N 124 от 23.12.2009 (л.д.71 т.2), с целью анализа рыночного коэффициента, и повторно ответчику не представлялись.

Представленный акт приемки (КС-2) N 11 от 28.10.2009 на сумму 4 001 622 руб. (л.д. 64-67 т.1) ответчиком не подписан, доказательств направления или предъявления ответчику указанного акта материалы дела не содержат.

Кроме того, как правильно установил суд первой инстанции, договором предусмотрено, что при предъявлении работ заказчику-застройщику в формах КС-2 и КС-3 давальческие материалы не учитываются, при этом в актах учтена стоимость строительных материалов, переданных на давальческой основе.

Довод истца в апелляционной жалобе о получении ответчиком акта КС-2 N 11 от 28.10.2009 не подтверждается материалами дела. Наличие на указанном акте отметки Зыряновой Л.С. о том, что "объемы проверены, представить исполнительную документацию и смету" с подписью данного лица, не может оцениваться как приемка выполненных работ по смыслу пункта 1 статьи 182 ГК РФ, поскольку из материалов дела усматривается, что Зырянова Л.С. состоит в трудовых отношениях с ЗАО "Жилье-2000" (копия трудовой книжки на л.д.10-14 т.3) и осуществляет технический надзор за соблюдением подрядчиком строительно-монтажных работ СНиП и ГОСТ и проектной документации согласно приказу ООО "ЭДВАЙС" от 10.08.2009 N 8/2009 (л.д. 69 т. 1). Полномочия Зыряновой Л.С. на подписание актов приемки выполненных работ по договору указанным приказом не предусмотрены.

Также истец в апелляционной жалобе утверждает, что в адрес ответчика им направлялся акт (форма КС-2) N 12 от 30.09.2009 на общую сумму 741 396 руб. 28 коп., ссылаясь на письмо исх. N 125 от 30.12.2009 (л.д. 85 т. 1).

На оборотной стороне указанного письма имеется опись вложения, в которой данный акт и сопроводительное письмо поименованы, вместе с тем, в отсутствие приложенной к описи вложения почтовой квитанции, эта опись сама по себе не позволяет сделать вывод о том, что ответчику данное письмо с актом направлялось Кроме того, суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию ответчика, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, которая состоит в следующем.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Материалами дела (л.д.74, 81, 83) подтверждено предъявление ответчиком претензий по качеству выполненных истцом работ.

Из обстоятельств дела также усматривается, что ответчик не был уведомлен истцом о готовности объекта к сдаче, соответственно, неподписание ООО "ЭДВАЙС" акта (форма КС-2) N 12 от 30.09.2009 не может расцениваться как уклонение от приемки выполненных работ, поскольку объект в установленном договором порядке (статья 9) ответчику не передавался, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает нарушения положений статьи 753 ГК РФ.

Учитывая изложенное, ссылка истца в апелляционной жалобе на пункты 8, 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" не может быть принята во внимание.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с утверждением истца о том, что о выполнении им работ согласно вышеуказанным актам формы КС-2 свидетельствуют также акты на скрытые работы, подписанные уполномоченными представителями сторон. Данный довод приводился истцом суду первой инстанции и был обоснованно отклонен, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Действительно, акты на скрытые работы, на которые ссылался истец, не могут являться основанием к оплате работ, поскольку в соответствии с п.7.3 договора генподрядчик обязан предъявлять заказчику к приемке ответственные конструкции и скрытые работы, а заказчик, в случае, если они выполнены качественно, принимать их.

Недостатки в строительстве могут быть как явные, так и скрытые. Подписанные акты на скрытые работы не свидетельствуют об отсутствии явных недостатков, которые и были отражены сторонами в акте проверки качества выполненных работ от 07.11.2009.

Основанием для возникновения обязательств заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результатов работ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводам о недоказанности истцом выполнения работ, о взыскании стоимости которых им было заявлено, однако, учитывая частичное признание иска ответчиком, взыскал с него 946 242 руб. 95 коп. При этом суд не делал, как ошибочно полагает истец, выводов относительно правильности расчетов ответчиком признаваемой суммы, а принял признание иска в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Истцом заявлялось ходатайство о назначении экспертизы для определения объемов и стоимости выполненных работ. Отказывая в назначении экспертизы, суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку после выполнения истцом работ прошел значительный период времени, результат работ до настоящего времени не сохранился, проведение экспертизы на предмет определения объема и стоимости строительно - монтажных работ, выполненных ООО "Строительный Альянс" на объекте строительства 1-ой очереди многоэтажного жилого дома в квартале ул. Куйбышева - Калинина - Декабристов г. Тюмени, за период с 16 июля 2009 года по 30 сентября 2009 года, по представленным в материалы дела документам, не представляется возможным.

Отклоняя ходатайство истца о назначении экспертизы, суд принимает во внимание фактическое завершение строительства 1-ой очереди многоэтажного жилого дома в квартале ул. Куйбышева-Калинина - Декабристов г. Тюмени другим подрядчиком - ООО "Стройстандарт", в связи с чем отсутствует объективная возможность определить фактически выполненные истцом объемы работ в рамках спорного договора до момента его расторжения, соответственно, в отсутствие сведений об объемах фактически выполненных работ не представляется возможным определить их сметную стоимость.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции, изложенные в обоснование отказа от назначения экспертизы по ходатайству истца при рассмотрении дела в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции поддерживаются.

Таким образом, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение с учетом фактических обстоятельств дела при правильном применении норм материального и процессуального права.

В удовлетворении апелляционной жалобы истца следует отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении подлежат отнесению на истца по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2011 по делу N А70-11636/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич