Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N 04АП-1264/10

г. Чита

Дело N А19-772/2010

"18" ноября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Желтоухова Е.В., Ячменева Г.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 сентября 2010 года, принятое по делу N А19-772/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сонеком" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления (суд первой инстанции Полякова Е.Г.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сонеком" (ООО "Сонеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления N 226 от 01.12.2009 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), в виде штрафа в размере 100000 руб.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 24 февраля 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2010 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 июля 2010 года решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 февраля 2010 года, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2010 года отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 сентября 2010 года оспариваемое постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 01 декабря 2009 года N 226 признано незаконным. В обоснование суд указал, что антимонопольным органом доказан факт совершения ООО "Сонеком" недобросовестной конкуренции, выразившейся в незаконном использовании обозначения "КАЛЕО" сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком ООО "Интерком", что вызывает смешение реализуемых ООО "Сонеком" товаров и услуг с товарами и услугами, реализуемыми под товарным знаком "CALEO", принадлежащим ООО "Интерком". Срок привлечения заявителя к административной ответственности соблюден. Однако, антимонопольный орган, привлекая ООО "Сонеком" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, неправильно квалифицировал состав вмененного ему административного правонарушения. Правонарушение следовало квалифицировать по части 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Неправильная квалификация вменяемого обществу административного правонарушения свидетельствует о существенном характере нарушения процессуальных требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, допущенных антимонопольным органом при производстве по делу об административном правонарушении, что является безусловным основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт. Указано, что ООО "Интерком" и ООО "Сонеком" осуществляют монтаж и реализацию теплого пола с использованием термопленки. Наличие договорных отношений между ООО "Интерком" с одной стороны и ООО "Сонеком" с другой стороны на право использовать последним в предпринимательской деятельности исключительные права (право на товарный знак), принадлежащие ООО "Интерком", не установлено. ООО "Сонеком", действуя в гражданском обороте для собственных коммерческих целей на рынке однородных с ООО "Интерком" товаров и услуг незаконно использует обозначение (КАЛЕО) сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком ООО "Интерком", чем вызывает смешение в отношении реализуемых ООО "Сонеком" товаров и услуг с товарами и услугами реализуемыми под товарным знаком "CALEO", принадлежащим ООО "Интерком". Решением Комиссии Иркутского УФАС России от 15.05.2009 N 157 ООО "Сонеком" признано нарушившим требования пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в части использования в гражданском обороте обозначения "Калео" сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "CALEO", правообладателем которого является ООО "Интерком" в отношении товаров класса 11, 35, для индивидуализации которых он зарегистрирован, без разрешения правообладателя. ООО "Сонеком" законно привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ. Для выявления события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, необходимо установление факта введения в оборот самой продукции с использованием товарного знака, принадлежащего другому правообладателю и выручка от реализации такой продукции. Использование обществом средств индивидуализации продукции, в том числе при размещении рекламной информации о продукции, не подпадает под состав, определяющий объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, так как общество не вводило в оборот саму продукцию.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается телефонограммой от 15.11.2010. Ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие. Направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции в силе, изменив мотивировочную часть с указанием на истечение срока привлечения к административной ответственности по факту публикации рекламы в журнале "Стройка иркутский выпуск" N 18 от 12.18 мая 2006, а также недоказанность факта размещения ООО "Сонеком" рекламы теплых полов марки "CALEO" на сайте http://Thomas.prime-gr.ru/fioor/pages/Prajs.html.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 672000 31 48751 0 от 25.10.2010.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

17 марта 2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Интерком" о нарушении его прав и законных интересов, выразившемся в использовании ООО "Сонеком" в гражданском обороте обозначения "Калео", сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным законом "САLEO", правообладателем которого является ООО "Интерком", возбуждено дело N 182 по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе административного расследования установлено, что ООО "Сонеком", действуя в гражданском обороте для собственных коммерческих целей на рынке однородных с ООО "Интерком" товаров и услуг, незаконно использует обозначение (КАЛЕО) сходное до степени смешения с зарегистрированным ООО "Интерком" товарным знаком "CALEO".

15 мая 2009 года Решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 157 ООО "Сонеком" признано нарушившим требования пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в использовании в гражданском обороте обозначения "Калео", сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "CALEO", правообладателем которого является ООО "Интерком", в отношении товаров класса 11, 35, для индивидуализации которых он зарегистрирован, без разрешения правообладателя, что приводит смешению в отношении товаров реализуемых под товарным знаком, принадлежащим ООО "Интерком", и может привести в заблуждение потребителей их товаров (услуг), причинить убытки ООО "Интерком" либо нанести ущерб его деловой репутации.

16 ноября 2009 года в отношении ООО "Сонеком" в присутствии законного представителя организации составлен протокол об административном правонарушении N 115 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

01 декабря 2009 года постановлением N 226 ООО "Сонеком" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением наказание в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 руб.

ООО "Сонеком", не согласившись с указанным постановлением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что административный орган и суд первой инстанции правомерно исходили из того, что рекламное предложение товара к приобретению является одним из способов введения данного товара в оборот. Учитывая установленное обстоятельство наличия введения товара в оборот, выводы суда о правильной квалификации действий общества по части 1 статьи 14.33 Кодекса, нельзя признать обоснованными. Не дана оценка противоречиям, содержащимся в мотивировочной части постановления, где указано, что обществом допущено административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и в резолютивной части названного постановления, согласно которому общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 Кодекса.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, выполнить требования процессуального законодательства о всестороннем, полном и объективном исследовании и оценке фактических обстоятельств дела и доказательств по делу, проверив доводы ООО "Сонеком" об отсутствии в его действиях состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В силу статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 4 статьи 1 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Согласно части 1 статьи 1229 Гражданского кодекса РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 Гражданского кодекса РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 Гражданского кодекса РФ).

В силу части 1 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Частью 3 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из материалов дела следует, что ООО "Интерком" является производителем теплого пола "CALEO", при производстве которого используется термическая пленка компании DYS Technology (Корея). Помимо термопленки в комплект входят 9 видов материалов и комплектующих других поставщиков. Конечный продукт - комплект теплого пола - реализуется и рекламируется на рынке под торговой маркой "CALEO".

В Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ товарный знак "CALEO" зарегистрирован 26 декабря 2007 года и принадлежит ООО "Интерком" за N 340376 с приоритетом от 27 июля 2006 года.

"CALEO" - словесный, выполнен в латинице (транслитерацией в кириллице "КАЛЕО"), товарный знак зарегистрирован в отношении следующих товаров Международной классификации товаров и услуг:

1 - приборы отопительные, работающие на твердом и жидком и газообразном топливе; приборы отопительные электрические, в том числе в виде пленочного покрытия, используемого для обогрева теплого пола; элементы нагревательные, в том числе в виде пленочного покрытия, используемого для электрообогрева теплого пола; радиаторы электрические; теплообменники; установки отопительные;

35 - демонстрация товаров, изучение рынка, продвижения товара для третьих лиц (в том числе услуги оптовой и розничной торговли); услуги снабженческие для третьих лиц (обеспечение предпринимателей товарами); распространение образцов; реклама, в том числе распространение рекламных объявлений.

Таким образом, ООО "Интерком" является правообладателем товарного знака "CALEO" в отношении 11 и 35 классов товаров, зарегистрированного Роспатентом 26 декабря 2007 года с приоритетом от 27 июля 2006 года.

ООО "Сонеком" осуществляет монтаж теплого пола, основной оставляющей которого является термическая пленка, и осуществляет вид деятельности, в частности, производство общестроительных работ по ОКВЭД - 45.21; производство прочих отделочных и завершающих работ по ОКВЭД - 45.45.

В соответствии с протоколом осмотра письменного доказательства нотариусом города Москвы Бублий Д.С. по просьбе гр. Чарчяна Г.З. произведен осмотр информации, размещенной в сети Интернет по адресу: http://Thomas.prime-gr.ru/fioor/pages/Prajs.html. Согласно представленному в материалы дела скриншоту, являющемуся приложением к данному протоколу, информация, размещенная в сети Интернет по указанному адресу, имела следующее содержание, в том числе: "Иркутская компания "Сонеком", дилер компании "ДИМСКО", имеет возможность поставлять системы подогрева полов "Калео" по ценам ниже рыночных, рассчитанных на массового потребителя".

На основании договора возмездного оказания услуг от 14 августа 2008 года N 19с, заключенного между ООО "Сонеком" (заказчик) и ООО "Прайм групп" (исполнитель), последним оказаны услуги по созданию WEB-сайта по заданию и исходной информации заказчика.

В рамках данного договора исполнитель обязался создать WEB-сайт, отвечающий функциональным и техническим требованиям указанным заказчиком в акте технического задания по разработке WEB-сайта (пункт 1.2 договора от 14 августа 2008 год N 19с).

В обоснование своих доводов заявитель указал, что указанный в оспариваемом постановлении факт размещения обществом рекламы теплых полов марки "САLEO" на тестовом сайте: http://Thomas.prime-gr.ru/fioor/pages/Prajs.html, не соответствует действительности, поскольку акт технического задания не содержал информацию с указанием торговой марки "САLEO". Вся информация, размещенная на тестовом сайте, после подписания акта приема-сдачи работ 26 декабря 2008 года была перенесена ООО "Прайм групп" на основной домен: http://www.sonekom.ru, в котором информация с использованием обозначения "САLEO" отсутствует. С момента подписания акта приема-сдачи работ общество не несет ответственность за существование тестового сайта и информацию, содержащуюся на данном информационном ресурсе. Кроме того, тестовый сайт применялся исключительно для просмотра заказчиком результатов работ и не носил в себе рекламного характера. ООО "Сонеком" не пользовалось тестовым сайтом, поскольку данный сайт принадлежал ООО "Прайм групп" и должен быть уничтожен после подписания акта приема-сдачи работ. При этом указание ООО "Сонеком" в письме от 03 марта 2009 года N 12-03-09 на пользование информационного ресурса по адресу: http://Thomas.prime-gr.ru/fioor/pages/Prajs.html, является ошибочным, поскольку генеральный директор общества на момент составления и подписания данного письма находился в командировке, а указанное письмо было составлено и подписано сотрудницей организации по поручению руководителя.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности и во взаимосвязи, обоснованно не принял данные доводы общества во внимание.

В судебном заседании в качестве свидетеля был допрошен Ёлгин Денис Владимирович, являющийся генеральным директором ООО "Прайм групп", который пояснил, что ООО "Прайм-групп" на основании заключенного с заявителем договора от 14 августа 2008 года N 19с оказывало услуги по разработке WEB-сайта на основании акта технического задания, являющегося приложением к договору, разработанного самим заказчиком. Акт технического задания содержал раздел об услугах, в частности, информацию о теплых полах. При этом текст информации, размещенной на сайте, предоставлялся и корректировался также заказчиком, включение в информацию, содержащей наименование торговой марки "Калео", по собственной инициативе ООО "Прайм групп" невозможно, поскольку такое право последнему не предоставлено. По уничтожению разработанного сайта указал, что данная процедура договором не предусмотрена, поэтому сайт был уничтожен позднее подписания сторонами акта приема-сдачи работ.

Таким образом, условиями договора и показаниями свидетеля опровергаются доводы заявителя о размещении рекламного предложения торговой марки "Калео" на домене http://Thomas.prime-gr.ru/fioor/pages/Prajs.html по инициативе ООО "Прайм групп", поскольку вся информация для создания сайта представлялась заказчиком и размещалась в сети Интернет в том виде, в каком была представлена.

Следовательно, мотивировочная часть решения о доказанности факта размещения ООО "Сонеком" рекламы теплых полов марки "CALEO" на сайте http://Thomas.prime-gr.ru/fioor/pages/Prajs.html изменению не подлежит.

В целях установления факта сходства обозначения "Калео", размещенного на информационном ресурсе по адресу: http://Thomas.prime-gr.ru/fioor/pages/Prajs.html, с товарным знаком "CALEO", принадлежащим ООО "Интерком", по инициативе последнего проведено экспертное исследование.

Из представленного в материалы дела заключения специалиста по вопросам, касающимся степени сходства на рекламных материалах Общества с ограниченной ответственностью "Сонеком" компании "DIMSKO CO.Ltd" с товарным знаком по свидетельству РФ N 340376 от 11 декабря 2008 года следует, что проводился визуальный осмотр рекламных материалов с нанесенными обозначениями "CALEO" и "КАЛЕО", а также последующий сопоставительный анализ с товарными знаком по свидетельству N 340376 РФ с приоритетом от 27 июля 2006 года, на основании чего сделаны следующие выводы:

1) В результате исследования сходства словесного обозначения "CALEO", содержащегося в рекламных материалах, специалистом было сделано следующее заключение - существует однозначное его сходство по звуковому и смысловому признакам со словесным товарным знаком по свидетельству РФ N 340376. При этом необходимо уточнить, что несмотря на наличие в рекламных материалах словесного обозначения "CALEO", выполненного как стандартным шрифтом, так и стилизованным, в первом случае - можно говорить о тождестве данных обозначений, а во втором - о сходстве до степени смешения;

2) В результате исследования сходства словесного обозначения "КАЛЕО", содержащегося в рекламных материалах, было сделано следующее заключение - существует однозначное его сходство по звуковому признаку, в отношении смыслового признака - необходимо отметить, что исследуемое обозначение ни в латинице, ни в кириллице не несет никакой смысловой нагрузки, являясь фантазийным. Сходство по этим двум признакам являются достаточным для вывода о сходстве словесного обозначения "Калео" и словесного товарного знака по свидетельству РФ N 340376 до степени смешения.

Заключение от 11 декабря 2008 года выполнено специалистом Мазур Натальей Зиновьевной, зарегистрированная в качестве патентного поверенного Роспатентом, о чем внесена запись в Государственный реестр патентных поверенных 14 декабря 2004 года N 972, имеет свидетельство патентного поверенного, согласно которому областью деятельности являются: изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и наименование мест происхождения товаров. Сертификатом соответствия N 7/279 (действителен с 18 мая 2007 года по 18 мая 2010 года) удостоверяется компетентность Мазур Н.З. и ее соответствие требованиям системы сертификации для экспертов судебной экспертизы в области основ судебной экспертизы. Кроме того, последняя является доктором экономических наук и имеет стаж работы в области интеллектуальной собственности - 7 лет, в области экспертной работы - 3 года.

Следовательно, патентный поверенный Мазур Н.З. обладает специальными знаниями, необходимыми для осуществления деятельности по защите прав на объекты промышленной собственности, товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров, имеет многолетний практический опыт работы и прошла обязательную соответствующую аттестацию, предусмотренную Положением о патентных поверенных, на основании чего внесена запись в Государственный реестр патентных поверенных, что предоставляет ей право осуществлять профессиональную деятельность в качестве патентного поверенного и давать квалифицированные заключения, касающиеся интеллектуальной собственности.

В качестве доказательств, подтверждающих использование ООО "Сонеком" обозначения "КАЛЕО", также представлена выписка из журнала "Стройка Иркутский выпуск" от 12-18 мая 2008 года N 18, согласно которой в данном журнале размещена реклама ООО "Сонеком" с использованием в рекламном предложении товарного знака "КАЛЕО". Кроме того, представлено коммерческое предложение ООО "Сонеком" системы электроподогрева полов "КАЛЕО", информация данного коммерческого предложения полностью совпадает с информацией, размещенной в сети Интернет по адресу: http://Thomas.prime-gr.ru/fioor/pages/Prajs.html.

Свидетельство на товарный знак (знак обслуживания), удостоверяющее исключительное право правообладателя на средство индивидуализации товаров (услуг), указанных в свидетельстве и предоставляющее товарному знаку правовую охрану в Российской Федерации, заявителем не представлено.

Доказательства, подтверждающие наличие договорных отношений между ООО "Интерком" и ООО "Сонеком" на право использования последним в предпринимательской деятельности исключительных прав (право на товарный знак), принадлежащих ООО "Интерком", также не представлены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "Сонеком", действуя в гражданском обороте для собственных коммерческих целей на рынке однородных с ООО "Интерком" товаров и услуг незаконно использует обозначение "КАЛЕО" сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком ООО "Интерком", чем вызывает смешение в отношении реализуемых ООО "Сонеком" товаров и услуг с товарами и услугами, реализуемыми под товарным знаком "CALEO", принадлежащим ООО "Интерком". Таким образом, действия ООО "Сонеком" направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо могут нанести вред их деловой репутации, следовательно, признаются недобросовестной конкуренцией и влекут определенные правовые последствия.

Частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях РФ предусмотрено, что недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, часть 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является специальной по отношению к части 1 данной статьи, поскольку предусматривает недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

По смыслу статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, рекламное предложение товара к приобретению является одним из способов введения данного товара в оборот. При этом товаром в рассматриваемом случае является термическая пленка "Калео".

Размещая рекламное предложение в сети Интернет, а также в журнале "Стройка Иркутский выпуск" о реализации термической пленки под товарным знаком "Калео" заявитель фактически предлагал любому и каждому купить рекламируемый товар у ООО "Сонеком", то есть фактически вводил данный товар в оборот, что следует квалифицировать по части 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, антимонопольный орган, привлекая ООО "Сонеком" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, неправильно квалифицировал состав вмененного ему административного правонарушения.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 Постановления от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Кроме того, в мотивировочной части постановления УФАС по Иркутской области от 01.12.2009 N 226 указано, что обществом допущено административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако, согласно резолютивной части названного постановления общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 Кодекса.

Содержащиеся в оспариваемом постановлении противоречия следует признать существенным нарушением процессуального порядка привлечения лица к административной ответственности, поскольку вводит это лицо в заблуждение относительно квалификации вменяемого ему административного правонарушения, что лишает его права на полное и объективное рассмотрение дела и выбор надлежащего способа и формы защиты своих прав и законных интересов.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования и признал оспариваемое постановление незаконным и отменил его.

Довод заявителя, содержащийся в отзыве на апелляционную жалобу, о сроке давности привлечения к административной ответственности, который следует, по его мнению, считать с момента публикации рекламы в журнале "Стройка", подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.10.2010 N 52 "О внесении изменений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Решение N 157 о признании ООО "Сонеком" нарушившим требования пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" принято 15 мая 2009 года.

Оспариваемое постановление вынесено - 01 декабря 2009 года, т.е. в пределах срока давности, предусмотренной частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, мотивировочная часть решения суда первой инстанции, содержащее выводы о соблюдении административным органом срока давности привлечения к административной ответственности, изменению не подлежит.

Суд апелляционной жалобы не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, удовлетворения апелляционной жалобы и требований, содержащихся в отзыве на апелляционную жалобу.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22.09.2010 г.., принятое по делу N А19-772/2010, оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Г.Г. Ячменев Е.В. Желтоухов