Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2010 г. N 17АП-9652/10

г. Пермь

30 сентября 2010 г.

Дело N А50-25743/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Снегура А. А.,

судей Жуковой Т.М., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калмаковой Т.А.,

при участии:

от кредитора, муниципального учреждения "Управление строительства г. Перми", не явились;

от должника, открытого акционерного общества "ПермГРЭСстройремонт", не явились;

от конкурсного управляющего Пермикина В.В., не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

кредитора, муниципального учреждения "Управление строительства г. Перми",

на определение Арбитражного суда Пермского края от 18 августа 2010 года об отказе во включении требования в реестр требований кредиторов,

по делу А50-25743/2009,

вынесенное судьей Кицаевым И.В.,

в рамках дела о признании открытого акционерного общества "ПермГРЭСстройремонт" несостоятельным (банкротом),

установил:

Муниципальное учреждение "Управление строительства г. Перми" (далее - МУ "Управление строительства г. Перми", кредитор) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о включении в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества "ПермГРЭСстройремонт" (далее - ОАО "ПермГРЭСстройремонт", должник) требования в размере 4 088 250 руб., в том числе 2 916 151 руб. неустойки, 1 353 400 руб. убытков.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 18.08.2010 года во включении в реестр требований кредиторов должника требования МУ "Управление строительства г. Перми" отказано.

Кредитор, МУ "Управление строительства г. Перми", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда.

Ссылается на то, что в установленный муниципальным контрактом на выполнение подрядных работ по строительству пожарного депо от 31.08.2005 года N 38 срок строительство объекта завершено не было.

Указывает, что между заказчиком и подрядчиком была устная договоренность об оплате со стороны заказчика и принятия фактически невыполненных работ, после чего работы исполнены не были.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, доказательством факта невыполнения и ненадлежащего качества выполненных работ являются акты проверки инспекции государственного строительного надзора по Пермскому краю.

Обращает внимание, что поскольку со стороны подрядчика работы выполнены не были, то исполнитель был вынужден привлечь третьих лиц для проведения работ по устранению замечаний. Полагает, что данные расходы по устранению недостатков относятся к реальному ущербу.

Лицами, участвующими в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

МУ "Управление строительства г. Перми" к апелляционной жалобе приложены следующие документы: акты проверок инспекции государственного строительного надзора Пермского края N 4с-590 от 24.08.2009 года, N 4п-593 от 25.08.2009 года, N 1-437-2009 от 28.08.2009 года, N 4п-903 от 18.12.2009 года, предписания инспекции государственного строительного надзора Пермского края N 1-319-2009 от 28.08.2009 года, N 4с-276 от 24.08.2009 года, платежные поручения N 114482 от 08.04.2009 года, N 597989 от 30.12.2009 года, N 597994 от 30.12.2009 года, N 597991 от 30.12.2009 года, N 597992 от 30.12.2009 года, N 597983 от 30.12.2009 года, N 597993 от 30.12.2009 года, N 597995 от 30.12.2009 года, N 589023 от 29.12.2009 года, N 589024 от 29.12.2009 года, N 585519 от 29.12.2009 года, N 585505 от 29.12.2009 года, N 585504 от 29.12.2009 года, N 585512 от 29.12.2009 года, N 585513 от 29.12.2009 года, N 585514 от 29.12.2009 года, N 589031 от 29.12.2009 года, N 83118 от 31.03.2010 года, N 83117 от 31.03.2010 года, N 83116 от 31.03.2010 года, N 83112 от 31.03.2010 года, N 83113 от 31.03.2010 года, N 83129 от 31.03.2010 года, письмо должника от 05.11.2008 года.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что данные документы не могут быть приобщены к материалам дела в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Заявителем апелляционной жалобы доказательств невозможности представления указанных доказательств в суд первой инстанции не представлено. В протоколе судебного заседания суда первой инстанции от 17.08.2010 года сведения об обращении МУ "Управление строительства г. Перми" с ходатайствами о приобщении указанных доказательств либо об отложении судебного разбирательства, объявлении перерыва в судебном заседании для предоставления возможности представления дополнительных доказательств отсутствуют.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Пермского края от 02.11.2009 года в отношении ОАО "ПермГРЭСстройремонт" введено наблюдение, временным управляющим утвержден Пермикин В.В.

Объявление о введении наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" 28.11.2009 года.

19.03.2010 года в арбитражный суд поступило заявление МУ "Управление строительства г. Перми" о включении его требования в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 23.03.2010 года требование МУ "Управление строительства г. Перми" было оставлено без движения, заявителю был установлен срок для устранения недостатков до 23.04.2010 года.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 02.04.2010 года ОАО "ПермГРЭСстройремонт" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Пермикин В.В.

Объявление об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 24.04.2010 года.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 01.07.2010 года требование МУ "Управление строительства г. Перми" было принято к производству, рассмотрение обоснованности требования было назначено на 10 часов 50 минут 17.08.2010 года.

Заявляя соответствующее требование, МУ "Управление строительства г. Перми" основывалось на следующих обстоятельствах.

31.08.2005 года между департаментом планирования и развития территории города администрации г. Перми (Заказчик) и ОАО "ПермГРЭСстройремонт" (Исполнитель) был заключен муниципальный контракт N 38 (далее - муниципальный контракт), предметом которого является выполнение Исполнителем по заданию Заказчика подрядных работ по строительству пожарного депо по ул. Самаркандская, 133 "а" в Свердловском районе г. Перми, и сдача ее результата Заказчику (пункт 1.2 контракта).

Стоимость работ определяется в соответствии со сметной стоимостью строительства (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1 муниципального контракта Заказчик обязан передать Исполнителю в течение 10 дней с момента заключения настоящего контракта по акту приема-передачи проектно-сметную документацию на объект, принять выполненные Исполнителем работы и оплатить выполненные Исполнителем работы в порядке, предусмотренном настоящим контрактом, выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные настоящим контрактом.

Расчеты за выполненные работы осуществляются поэтапно, в соответствии с графиком производства работ (приложение N 3) на основании актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с учетом процента скидки 6,5 %, оформленных в установленном порядке не позднее 25 числа каждого месяца, следующего за отчетным (пункт 7.1 контракта).

Окончательный расчет за результат выполненных работ производится Заказчиком после полного окончания работ, включая устранение выявленных в процессе приемки недостатков, на основании акта приемки в эксплуатацию комиссией законченного строительством объекта (пункт 7.2 контракта).

22.09.2008 года между сторонами подписано дополнительное соглашение к муниципальному контракту, согласно пункту 1 которого на 2008 год лимит финансирования на выполненные работы по строительству объекта составляет 21 873 468 руб.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения стороны пришли к соглашению о необходимости изложения пункта 3.1 контракта в следующей редакции: "Общая сметная стоимость строительства (в ценах по состоянию на 2 квартал 2007 года) составляет 73 086,51 тыс. руб., включая НДС. Выполнены и оплачены работы: за 2005 год - 6 990 232 руб. 49 коп.; за 2006 год - 10 635 585 руб.; за 2007 год - 43 353 289 руб. 40 коп. Работы, выполненные в 2008 году в соответствии с графиком производства работ, подлежат оплате на основании актов выполненных работ и в соответствии с пунктом 7 муниципального контракта N 38 от 31.08.2005 года".

В соответствии с приказом департамента планирования и развития территории г. Перми N 24-о от 28.02.2008 года МУ "Управление строительства г. Перми" назначено заказчиком по проектированию и строительству объектов, в том числе по строительству пожарного депо по ул. Самаркандская, 133 "а".

12.03.2009 года МУ "Управление строительства г. Перми" в адрес ОАО "ПермГРЭСстройремонт" была направлена претензия, в которой указано, что Исполнителем по контракту не был произведен ряд работ, не устранены недостатки и дефекты по общестроительным работам, в связи с чем предложено устранить все замечания и оплатить начисленные пени в размере 1 277 795 руб. 30 коп.

Отказывая во включении в реестр требований кредиторов требования МУ "Управление строительства г. Перми", суд первой инстанции исходил из того, что в судебном заседании представитель кредитора подтвердил факт сдачи должником работ кредитору по актам выполненных работ; расчет неустойки и основания ее начисления суду не представлены; доказательств ненадлежащего качества выполнения работ в деле не имеется; муниципальный контракт между сторонами не расторгнут; привлечение кредитором третьих лиц для выполнения работ противоречит положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Объявление о введении процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" 28.11.2009 года, то есть кредитор обратился в арбитражный суд с пропуском срока, установленного частью 1 статьи 71 Закона о банкротстве.

Решением суда от 02.04.2010 года должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введено конкурсное производство, объявление о введении конкурсного производства опубликовано 24.04.2010 года.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона.

В силу частей 1, 2 статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

ОАО "ПермГРЭСстройремонт" обратилось в арбитражный суд с заявлением 19.03.2010 года, то есть заявленные требования подлежат рассмотрению в стадии конкурсного производства.

ОАО "ПермГРЭСстройремонт", обращаясь с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 4 088 250 руб., указывает, что данная сумма состоит из суммы убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту и необходимостью привлечения к исполнению работ третьих лиц, и суммы пени за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту.

В соответствии с частью 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (часть 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков в рассматриваемом случае, лицо, требующее их возмещения должно доказать совокупность следующих условий: наличие убытков, их размер, факт ненадлежащего исполнения обязательства по договору, наличие причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательства и возникшими убытками.

При недоказанности хотя бы одного из перечисленных условий привлечение к имущественной ответственности в виде возмещения убытков не представляется возможным.

Как усматривается из протокола судебного заседания, представитель кредитора в судебном заседании подтвердил факт сдачи должником работ кредитору по актам выполнения работ.

В жалобе апеллятор ссылается на то, что между Заказчиком и Подрядчиком состоялась устная договоренность об оплате со стороны заказчика и принятия фактически невыполненных работ.

Вместе с тем, каких-либо доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении должником договорных обязательств (акты выявленных при приемке недостатков и т.п.), кредитором в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

В имеющийся в деле претензии от 12.03.2009 года перечень невыполненных работ отсутствует, акт от 26.01.2009 года и приложения N 1 и N 2 к нему, на которые содержится ссылка в данной претензии, в дело также не представлены.

Таким образом, основания для привлечения должника к имущественной ответственности отсутствуют, так как кредитором не доказан факт ненадлежащего исполнения должником обязательств по муниципальному контракту и как следствие наличие причинно-следственной связи с возникшими у кредитора убытками.

Также кредитором не доказано, что возникшие у него затраты на устранении аварии на КЛ-600 ВТ, геодезические и топографические работы по проверке посадки здания, приобретение дверных доводчиков, монтаж системы учета электроэнергии трансформаторной подстанции, оформление технических паспортов являются следствием невыполнения соответствующих работ должником.

Не имеется в деле и доказательств выделения дополнительных бюджетных средств из бюджета г. Перми в размере 1 209 600 руб. для проведения мероприятий по устранению замечаний инспекции государственного строительного надзора Пермского края и содержание объекта заказчиком.

Кроме того, следует отметить, что подписывая дополнительное соглашение к муниципальному контракту, стороны указали на то, что были выполнены и оплачены работы за 2005 год - 6 990 232 руб. 49 коп., за 2006 год - 10 635 585 руб., за 2007 год - 43 353 289 руб. 40 коп. При этом, в дополнительном соглашении отсутствует указание на нарушение Исполнителем сроков выполнения работ.

В силу пункта 2.1 муниципального контракта он действует с момента подписания обеими сторонами до полного исполнения сторонами всех обязательств.

Муниципальным контрактом предусмотрено право Заказчика расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случаях нарушения Исполнителем условий контракта либо государственных стандартов либо строительных норм и правил либо технических норм, ведущих к некачественному выполнению работ; нарушения Исполнителем сроков выполнения работ, установленных настоящим контрактом более чем на 10 календарных дней; нарушения Исполнителем сроков завершения отдельных этапов работ (промежуточных сроков), установленных в "Графике производства работ" более чем на 10 календарных дней (пункты 14.1.2, 14.1.4, 14.1.5 контакта).

Между тем, МУ "Управление строительства г. Перми" не представило доказательств расторжения им муниципального контракта путем направления соответствующего уведомления (пункт 14.3).

Следовательно, основания для привлечения Заказчиком третьих лиц для выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом, отсутствовали.

С учетом вышеизложенного, требование о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту также не может быть признано обоснованным, поскольку кредитором не доказан сам факт невыполнения работ и наличие просрочки.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов должника убытков в размере 1 353 400 руб. 26 коп. и неустойки в размере 2 916 151 руб.

С учетом изложенного, определение суда первой инстанции следует оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 18 августа 2010 года по делу N А50-25743/2009 оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

А.А. Снегур

Судьи

Т.М. Жукова Т.С. Нилогова