Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 07АП-6347/11

г. Томск

Дело N 07АП-6347/11

15 сентября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего: Колупаева Л. А.

судей: Бородулиной И.И. Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вайшля Ю.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: Осипова И.Д. по доверенности от 29.07.2011; Лузин И.Н. по доверенности от 18.11.2010;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.05.2011 года

по делу N А27-5050/2011(судья Лежнин Д.Л.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Фирма "Миллс-М" (ОГРН 1024240681596, ИНН 4209029295), г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (ОГРН1044205091380)

о признании незаконными действий налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Фирма "Милс-М" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ЗАО Фирма "Милс-М") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово (далее - Инспекция, налоговый орган, апеллянт) по неразъяснению ЗАО "Фирма "Милс-М" прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ и по отказу ЗАО "Фирма "Милс-М" в отводе эксперта Зыкова И. А. в рамках производства экспертизы, назначенной на основании постановления от 15.03.2011 N 249 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ, которые приняты судом).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.05.2011 заявленные налогоплательщиком требования удовлетворены частично.

Признано незаконным бездействие Инспекции, выразившееся в не разъяснении ЗАО "Фирма "Милс-М" прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ, при назначении почерковедческой экспертизы постановлением инспекции от 15.03.2011 N 249, в удовлетворении остальной части заявленных обществом требований отказано.

Также с Инспекции в пользу ЗАО "Фирма "Милс-М" взысканы 2000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований общества, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме.

Инспекция полагает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, обстоятельства, которые суд счел установленными, не доказаны, т.к. из материалов дела следует, что общество было ознакомлено со своими правами, предусмотренными пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела.

Обществом также заявлено ходатайство об участии представителей заявителя в судебном заседании путем использования систем видео-конференц-связи через арбитражный суд Кемеровской области.

Рассмотрев заявленное ходатайство, проверив техническую возможность проведения судебного заседания путем использования видео-конференц-связи, Седьмой арбитражный апелляционный суд, установив отсутствие технической возможности проведения судебного заседания путем использования видео-конференц-связи через Арбитражный суд Кемеровской области в назначенное время, отказывает в его удовлетворении на основании пункта 1 части 5 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой Инспекцией части.

Представители общества в судебное заседание не явились, суд апелляционной инстанции располагает сведениями об их надлежащем извещении о дате, времени и месте судебного заседания.

В порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определил рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных представителей заявителя.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в оспариваемой Инспекцией части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что обжалуемое решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.05.2011 не подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации, и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки ЗАО "Фирма "Милс-М" заместителем начальника отдела выездных проверок N 3 инспекции Левандовской Т.Г. 15.03.2011 было вынесено постановление N 249 о назначении почерковедческой экспертизы, проведение которой было поручено Зыкову Игорю Анатольевичу - эксперту ООО "Экспертно-юридический центр". Протокол N 1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав был направлен налогоплательщику экспресс-почтой вместе с постановлением о назначении экспертизы N 249 и уведомлением от 17.03.2011 о необходимости явки представителя общества 23.03.2011 в налоговый орган для ознакомления с результатами почерковедческой экспертизы и вручения справки о проведенной выездной налоговой проверке. Указанный протокол N 1 от 17.03.2011 содержит ссылку на то, что проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, однако фактически права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, налогоплательщику разъяснены не были.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Милс-М" в суд с настоящим заявлением.

Исходя из заявленных требований, суд первой инстанции исследовав обстоятельства дела, пришел к выводу, что Инспекцией не доказано противодействие со стороны налогоплательщика проведению налоговой проверки и невозможность ознакомить проверяемое лицо с постановлением о назначении экспертизы, в связи с чем заявленные обществом требования удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции, считает названные выводы законными и обоснованными, при этом исходит из следующих норм права и фактических обстоятельств по делу.

Как указано в пункте 1 статьи 95 НК РФ, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В силу пункта 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется протокол.

В частности, пунктом 7 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

Протокол от 17.03.2011 N 1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав был направлен налогоплательщику экспресс-почтой вместе с постановлением о назначении экспертизы от 15.03.2011 N 249 и уведомлением от 17.03.2011 о необходимости явки представителя общества 23.03.2011 в налоговый орган для ознакомления с результатами почерковедческой экспертизы и вручения справки о проведенной выездной налоговой проверке.

По смыслу положений пункта 6 статьи 95 НК РФ соответствующий протокол должен фиксировать совершение должностным лицом инспекции следующих действий: ознакомление проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы с разъяснением прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Протокол от 17.03.2011 N 1 содержит ссылку на то, что проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Однако как установил суд первой инстанции, фактически права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, налогоплательщику не разъяснялись, т.к. Протокол N 1 от 17.03.2011 налогоплательщиком не подписан, при этом направлен в адрес проверяемого лица экспресс-почтой.

Заявление налогоплательщика от 18.03.2011 (л.д. 17), на которое ссылается апеллянт в обоснование доводов апелляционной жалобы, указанные обстоятельства не опровергает, поскольку свидетельствует о получении налогоплательщиком документов (протокола от 17.03.2011, постановления от 15.03.2011 с нарушением процедур, установленных требованиями НК РФ.

Таким образом, судом сделан правомерный вывод о нарушении Инспекцией порядка ознакомления налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения ему прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности с указанными документами, а также другими доказательствами по делу в порядке статьи 71 АПК РФ акт о противодействии проведения налоговой проверки от 16.03.2011, из содержания которого следует, что должностным лицам налогового органа, проводящим выездную налоговую проверку ЗАО "Фирма "Милс-М", было оказано противодействие проведению выездной налоговой проверки, выразившееся в необеспечении прав должностных лиц на проведение мероприятий налогового контроля в части ознакомления с постановлением о проведении экспертизы N 249 и подписания протокола об ознакомлении, пояснения представителя Инспекции, данные в судебном заседании, согласно которым противодействие проведению налоговой проверки выразилось в отсутствии 16.03.2011 на рабочем месте ликвидатора общества Фархутдиновой Н.В. и невозможности тем самым ознакомить проверяемое лицо с постановлением о назначении экспертизы, установил, что ликвидатор общества Фархутдинова Н.В. находилась 16.03.2011 на стационарном лечении.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствие 16.03.2011 на рабочем месте полномочного представителя налогоплательщика не является основанием для направления протокола об ознакомлении с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы почтой и не подтверждает вывод налогового органа о противодействии общества в проведении налоговой проверки, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в указанной части отклоняются судебной коллегией как необоснованные, поскольку бездействие Инспекции, выразившееся в неразъяснении налогоплательщику предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ прав, не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующим порядок назначения и проведения экспертизы, и нарушает права налогоплательщика в сфере предпринимательской деятельности, вследствие чего подлежит признанию незаконным.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы в оспариваемой части решения суда, в апелляционной жалобе не приведено.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции в оспариваемой части, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 мая 2011 года по делу N А27-5050/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л. А.

Судьи

Бородулина И.И. Кривошеина С.В.