Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 12АП-6253/11

г. Саратов

15 сентября 2011 г.

Дело N А57-7990/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Комнатной Ю.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гайтановой Надежды Николаевны (Саратовская область, г. Балаково)

на решение арбитражного суда Саратовской области от 12 июля 2011 года

по делу N А57-7990/2011, принятое судьей Степура С.М.,

по заявлению Управления внутренних дел по Балаковскому муниципальному району Саратовской области (Саратовская область, г. Балаково)

к индивидуальному предпринимателю Гайтановой Надежде Николаевне (Саратовская область, г. Балаково)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Саратовской области от 12.07.2011 г.. удовлетворены требования Управления внутренних дел по Балаковскому муниципальному району Саратовской области (далее - УВД по Балаковскому муниципальному району Саратовской области, Управление) о привлечении индивидуального предпринимателя Гайтановой Надежды Николаевны (далее - ИП Гайтанова Н.Н., Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

ИП Гайтанова Н.Н. привлечена к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 000 руб.

Предприниматель, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.04.2011 г.. на основании сообщения инспектора ОБПСПР УВД по Балаковскому муниципальному району Саратовской области Чиричкина С.И., которое было зарегистрировано в КУСП за N 6802 от 15.04.2011 г.., инспектором было возбуждено дело N 333 об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования в отношении ИП Гайтановой Н.Н по факту организации и проведения азартных игр в игровом зале ИП Гайтановой Н.Н., расположенном по адресу: Саратовская область, г. Балаково, ул. Комарова, д. 109/1.

По итогам проверки составлен протокол об административном правонарушении АЕ N 0848908 от 18.04.2011 г.. в отношении ИП Гайтановой Н.Н. по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за нарушение ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" - деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) (далее - Закон N 128-ФЗ).

На основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ УВД по Балаковскому муниципальному району Саратовской области обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о привлечении ИП Гайтановой Н.Н. к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что в действиях предпринимателя имеется вменяемый ей в вину состав административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правомерными и обоснованными.

Часть 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Как следует из содержания диспозиции ч. 2 ст. 14 КоАП РФ, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии либо специального разрешения.

Согласно п. 1 ст. 7 и ст. 2 Федерального закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

На основании п. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (п. 6 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (п. 5 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

В силу положений статьи 8 Федерального закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Согласно ст. 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Федерального закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Статьей 4 Федерального закона N 244-ФЗ установлены следующие понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1);

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3);

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4);

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6);

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10);

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16);

игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

В соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Судом первой инстанции установлено, что в рамках проверки 15.04.2011 г.. в присутствии двух понятых и представителя собственника оператора-кассира Сулемановой А.С. произведен осмотр помещений, расположенных по адресу: Саратовская область, г. Балаково, ул. Комарова, д. 109/1, в ходе которого установлено, что в помещении находятся 10 электронных витрин, с помощью которых осуществляется реализация анекдотов в электронном виде путем предоставления ссылок загрузки на игровые сайты. Электронные витрины представляют собой монитор, системный блок, клавиатуру, купюроприемник, которые функционировали при осмотре.

Согласно договору аренды оборудования N 07/09 от 13.09.2010 г.. данное оборудование арендовано ИП Гайтановой Н.Н. у ООО "Мега-Бэй" сроком на 11 месяцев.

Материалами дела подтверждается, что электронная витрина и кардвендер (купюроприемник) относятся к игровому оборудованию в смысле, придаваемом этому понятию нормами Федерального закона N 244-ФЗ, так как используются посетителями для участия в игре с последующим получением денежных средств у операторов при наличии выигрыша.

Из материалов дела следует, что деятельность по организации азартных игр осуществляется в указанных помещениях следующим образом. Посетителю "продается" анекдот путем предоставления ссылки для загрузки на игровые файлы. Фактически продажа анекдота при участии в безрисковом рекламно-стимулирующем мероприятии не проводится. При "продаже" анекдота одновременно проводиться указанное мероприятие, в ходе которого покупатель участвует в одной из азартных игр, которые загружаются только после того, как он "купил" анекдот и загрузил денежные средства в специальный купюроприемник (так называемый размер "оплаты анекдота"). Посетитель вводит денежные купюры в купюроприемник электронной витрины. После чего на монито ре электронной витрины появляется игровое поле. Суть игры заключается в случайном выпадении последовательности условных символов (картинок) в ряде колонок, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается (клиент по лучает выигрыш). Каждая электронная витрина после загрузки игры содержит на мониторе вкладку, в которой отображается количество внесенных посетителем денежных средств и счетчик времени игры. В ходе азартной игры (под видом безрисковых рекламных мероприятий) посетитель может изменить количество балов, которые ему присваиваются при "покупке" анекдота. Он нажимает определенные клавиши на клавиатуре запуская различные комбинации картинок. За каждое нажатие клавиши снимается определенное количество балов. Если в одной строке выпадают одинаковые символы (картинки), то количество баллов увеличивается. По окончанию игры при наличии выигрыша посетителю выплачиваются деньги под видом выигрыша в мероприятии.

При необходимости посетителю разъясняются правила игры. По окончанию игры посетитель обращается к оператору, который выдает ему денежные средства по количеству баллов из расчета один балл - один рубль. Посетитель прочитывает анекдот независимо от проигрыша или выигрыша.

У оператора имеется публичная оферта, согласно которой посетителю по перечню предлагаются анекдоты различной стоимости через internet-связь.

Таким образом, в ходе проведения административного расследования административным органом было установлено, что ИП Гайтанова Н.Н. осуществляет организацию и проведение азартных игр на оборудовании, которое используется как игровое под прикрытием проведения безрисковых рекламных мероприятий, при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии), выданной в установленном порядке, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Факт осуществления организации и проведения азартных игр подтверждается рапортом инспектора ОБПСПР УВД по Балаковскому муниципальному району Саратовской области Чиричкина С.И., протоколом осмотра от 15.04.2011 г.., определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 16.04.2011 г.., протоколом АЕ N 0848908 от 18.04.2011 г.. об административном правонарушении.

В этой связи довод Предпринимателя о том, что ИП Гайтанова Н.Н. не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, суд апелляционной инстанции считает противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется вменяемый ей в вину состав административного правонарушения.

Кроме того, из материалов дела следует, что на основании протокола осмотра, принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 15.04.2011 г.., в соответствии со ст. 27.10 КоАП РФ, было произведено изъятие электронных витрин в количестве 10 штук.

Согласно п. 2 ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Судом первой инстанции установлено, что согласно договору аренды оборудования N 07/09 от 13.09.2010 г.. указанное оборудование арендовано ИП Гайтановой Н.Н. у ООО "Мега-Бэй" сроком на 11 месяцев, то есть ИП Гайтанова Н.Н. не является собственником.

Доказательств того, что договор между ИП Гайтановой Н.И. и ООО "Мега-Бэй" расторгнут, в материалы дела не представлено.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, изъятое у Предпринимателя согласно протоколу от 15.04.2011 г.. оборудование, подлежит возвращению ИП Гайтановой Н.Н.

Согласно ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми (ч. 6 ст. 27.8 КоАП РФ).

Довод ИП Гайтановой Н.Н. о том, что осмотр помещения был произведен Управлением с нарушением ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ без участия законного представителя предпринимателя, судебной коллегией отклоняется, поскольку, как следует из материалов дела, осмотр проводился в присутствии оператора-кассира Сулеймановой А.С. и двух понятых.

Обязательное присутствие при осмотре законного представителя индивидуального предпринимателя не предусмотрено ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ. Указанный подтверждается судебной практикой, в частности постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.05.2010 г.. по делу N А57-1552/2010.

В апелляционной инстанции ИП Гайтанова Н.Н. ссылается на то, что в материалы дела не представлены объяснения Предпринимателя, приложенные к протоколу об административном правонарушении N 0848908 от 15.04.2011 г.., что является грубейшим нарушением прав ИП Гайтановой Н.Н. Между тем датой протокола об административном правонарушении N0848908 является 18.04.2011 г.., а в материалах дела имеется объяснение от 18.04.2011 г..представителя ИП Гайтановой Н.Н. по доверенности, присутствующего при составлении протокола об административном правонарушении (л.д.11).

Кроме того, ИП Гайтанова Н.Н. не была лишена права дать аналогичные объяснения в судебном заседании суда первой инстанции.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции при вынесении решения полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают установленные по делу обстоятельства и не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального или процессуального права.

При таких обстоятельствах принятое по делу решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 12 июля 2011 года по делу N А57-7990/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Ю.А. Комнатная С.А. Кузьмичев