Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2011 г. N 12АП-6149/11

г. Саратов

Дело N А06-1258/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Комнатной Ю.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Александрина" - Шрубович И.Е., директор, протокол N 02 от 21.02.2011 г..,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - Литвинов М.В. по доверенности N 12 от 26.01.2011 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Александрина", г. Астрахань,

на решение арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2011 года по делу N А06-1258/2011, принятое судьей Сорокиным Н.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Александрина", г. Астрахань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области

третьи лица: Управление муниципального заказа Администрации г. Астрахани, г. Астрахань, Курбанов Э.Ш., Полянский В.В.,

о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 29.12.2010 г. по делу N 26-К-03-10,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Астраханской области от 23.06.2011 г.. отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Александрина" (далее - ООО "Александрина", Общество) о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС России по Астраханской области, антимонопольный орган) от 29.12.2010 г.. по делу N 26-К-03-10.

ООО "Александрина", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС России по Астраханской области возражает против удовлетворения апелляционных жалоб, считает принятое по делу решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.09.2010 г.. УФАС России по Астраханской области на основании заявления Управления муниципального заказа администрации г. Астрахани (далее - УМЗ г. Астрахани) от 27.07.2010 г.. N 10-03-4546 о нарушении антимонопольного законодательства индивидуальными предпринимателями Полянским Владимиром Владимировичем, Курбановым Эмиром Шемсединовичем, Бадасовым Сергеем Валерьевичем и ООО "Александрина" возбуждено дело по признакам нарушения указанными хозяйствующими субъектами п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением антимонопольного органа от 29.12.2010 г.. по делу N 26-К-03-10 признаны виновными ООО "Александрина", индивидуальный предприниматель Полянский В. В., индивидуальный предприниматель Курбанов Э.Ш. в согласованных действиях в поддержании цен на аукционе N 94А-06/10-МУЗ-ПП, проведенном 26.07.2010 г.. Управлением муниципального заказа администрации г. Астрахани на поставку продуктов питания для нужд МУЗ "ДГКБ N 1" в III квартале 2010 года по лотам NN 6, 7, 8, 11. 12, 13, что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Считая решение УФАС России по Астраханской области от 29.12.2010 г.. по делу N 26-К-03-10 незаконным и необоснованным, Общество обратилось в арбитражный суд Астраханской области с указанными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает позицию суда первой инстанции правомерной и обоснованной

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания оспариваемых решений недействительными и действий (бездействия) государственных органов незаконными является совокупность двух условий: 1) несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов заявителя, выражающееся в незаконном возложении каких-либо обязанностей и (или) создающее препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Для признания хозяйствующих субъектов нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке, являлись относительно синхронными и единообразными, а также осуществлены ими при отсутствии объективных причин.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Как разъяснено в п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Так, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС России по Астраханской области определены продуктовые и географические границы товарного рынка мелкооптовая реализация продовольственных товаров.

Географические границы товарного рынка определяются в зависимости от возможности потребителя приобрести товар или услугу на конкретной территории и отсутствия этой возможности за ее пределами (пункт 23 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 г.. N 108). Согласно пункту 25 названного Порядка товарный рынок может не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок). В данном случае антимонопольным органом определены географические границы рынка - территория Астраханской области.

Принимая во внимание приведенные положения, апелляционная инстанция приходит к выводу, что при установлении согласованности действий возможно исходить из внешних фактических обстоятельств, сопровождающих совершение действий. При этом не требуется устанавливать субъективную взаимосвязь действий хозяйствующих субъектов в форме договоренностей и контактов между ними.

УФАС России по Астраханской области и судом первой инстанции установлены такие обстоятельства, выявлено наличие в рамках спорных правоотношений согласованных действий через их объективированный результат.

В рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, направленных на "раздел" лотов, заключил контракт по наиболее выгодной цене: Э.Ш. Курбанов стал победителем открытого аукциона по лотам N N 6 и 7, ООО "Александрина" - по лотам NN 8, 12 и 13, а В.В. Полянский - по лоту N11.

При этом действия каждого из участников, принявших участие в аукционе, были вызваны действиями другого участника аукциона, поскольку пассивное поведение одного из участников аукциона по одному лоту, было вызвано пассивным поведением другого участника аукциона по другому лоту.

Участники открытого аукциона, присутствовавшие на процедуре его проведения по лотам N N 6, 7, 8, 11 и 13 не соперничали друг с другом за заключение муниципального контракта, тем самым поочередно давая конкуренту беспрепятственно стать победителем торгов с наиболее высокой ценой контракта.

Так, В.В. Полянский и Э.Ш. Курбанов не соперничали друг с другом при проведении открытого аукциона по лоту N 6. Э.Ш. Курбанов и ООО "Александрина" - по лотам NN 7 и 8. В.В. Полянский и ООО "Александрина" - по лоту N 11 . В.В. Полянский, Э.Ш. Курбанов и ООО "Александрина" - по лоту N 13.

Между тем под конкуренцией согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Конкуренция при проведении аукциона, исходя из смысла названной нормы и положений Закона о размещении заказов, представляет собой действия участников размещения заказа, направленные на понижение начальной (максимальной) цены контракта с целью выиграть аукцион.

Однако в рассматриваемом случае следствием пассивного поведения участников аукциона явилось устранение конкурентных отношений между ними, а именно - ценовой состязательности, что соответствует интересам каждого из них.

Проанализировав представленные материалы дела, а также совокупность действий и характер поведения индивидуальных предпринимателей В.В. Полянского, Э.Ш. Курбанова и ООО "Александрина" на открытом аукционе, а также указанные ими причины такого поведения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия В.В. Полянского, Э. Ш. Курбанова и ООО "Александрина" на открытом аукционе являлись согласованными в смысле, определенном ст. 8 вышеуказанного Федерального Закона "О конкуренции". Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции судебная коллегия не находит.

Кроме того, согласно ч. 12 и ч. 13 ст. 37 Закона N 94-ФЗ в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся.

В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта.

При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений ч. 4 ст. 38 Закона N 94-ФЗ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Полянский В.В., не явившись на процедуру проведения открытого аукциона по лоту N 12, способствовал тому, что муниципальный контракт был заключен с ООО "Александрина", как с единственным участником аукциона по максимальной цене. В свою очередь, ООО "Александрина" при проведении открытого аукциона по лоту N 11 отказалось делать предложения о цене контракта, предоставив В.В. Полянскому возможность стать победителем аукциона по данному лоту и заключить муниципальный контракт по более выгодной цене.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что каждому из участников открытого аукциона было заранее известно о том, кто будет победителем торгов по конкретному лоту.

Доводы заявителя о неправомерном принятии оспариваемого решения не в отношении всех участников аукциона исследован и правомерно отклонен судом первой инстанции с учетом того, что участники размещения заказа, допущенные к участию в аукционе по другим лотам, с ИП В. В. Полянским, ИП Э. Ш. Курбановым и ООО "Александрина" по лотам N N 6, 7, 8, 11, 12 и 13 конкурировать не могли, ввиду чего субъектный состав участников согласованных действий на аукционе по лотам NN 6, 7, 8, 11, 12 и 13 ограничен ИП В. В. Полянским, ИП Э.Ш. Курбановым и ООО "Александрина".

В апелляционной жалобе Общество ссылается на низкую экономическую привлекательность лотов как на объективную причину, препятствующую участию в торгах. Между тем указанный довод ООО "Александрина" являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и получил надлежавшую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанный довод Общества опровергается выраженным участниками размещения заказа намерением участвовать в аукционе.

Низкая экономическая привлекательность лотов в случае снижения начальной максимальной цены контракта, указанная ответчиком в качестве причины отказа делать предложения о цене контракта, не является той объективной причиной, которая могла бы оправдать указанные действия участников аукциона.

Аукционная документация содержала всю необходимую информацию для потенциальных участников аукциона, которая позволяла просчитать экономический эффект от участия в аукционе. В этой связи низкая экономическая привлекательность лотов в случае снижения начальной максимальной цены контракта, указанная Обществом в качестве причины отказа делать предложения о цене контракта, не является той объективной причиной, которая могла бы оправдать указанные действия участников аукциона.

В апелляционной жалобе Общество также указывает на то, что оспариваемое решение УФАС России по Астраханской области не является законным, так как антимонопольным органом не проведен анализ состояния конкуренции на товарном тынке и не составлен аналитический отчет.

В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от25.04.2006 г.. N 108 (далее - Порядок), при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке необходимо определить продуктовые и географические границы товарного рынка; провести оценку положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Согласно ч.17 Порядка определение товарных границ основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Согласно ч.27 Порядка определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

При этом Закон о защите конкуренции не содержит обязательного требования о составлении аналитического отчета по анализу и оценке конкурентной среды на товарном рынке в целях выдачи предписаний. Следовательно, его отсутствие не влечет безусловную отмену решения антимонопольного органа. Кроме того, Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 г.. N 108, не содержит положений, указывающих на то, что аналитический отчет составляется как отдельный документ.

Принимая во внимание, что из оспариваемого решения следует, что антимонопольным органом были определены и отражены в решении продуктовые и географические границы рынка, на котором участниками размещения заказа были совершены согласованные действия, суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод заявителя апелляционной жалобы как несостоятельный.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый по делу судебный акт является законным и обоснованным. Правовых оснований для его отмены не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2011 года по делу N А06-1258/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Ю.А. Комнатная С.А. Кузьмичев