Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2011 г. N 09АП-21292/11

г. Москва

Дело N А40-37351/11-153-261

19 сентября 2011 г.

N 09АП-21292/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.

судей:

Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 12 апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2011 по делу N А40-37351/11-153-261

по заявлению Управления Судебного департамента в Архангельской области

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663; 123995, Москва г, Садовая-Кудринская ул, 11)

третьи лица: ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов", ООО "Строительная компания "Партнер" (ОГРН 1081101007899; 167000, Коми Респ, Сыктывкар г, Дырнос м, 98/7), ООО "РСК "Элекс"

о признании недействительным решения (в части п. 3 и 6) и предписания (в части п. 5) от 30.03.2011

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

Лоскутов Р.А. по дов. от 09.03.2011 N ИА/7959;

от третьих лиц:

ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" - не явился, извещен;

ООО "Строительная компания "Партнер" - не явился, извещен;

ООО "РСК "Элекс" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2011, принятым по данному делу, удовлетворены требования Управления Судебного департамента в Архангельской области о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы N К-556/11от 30.03.2011 в части пунктов 3 и 6 и предписания ФАС России N К-556/11 от 30.03.2011 в части пункта 5.

При этом суд исходил из того, что решение и предписание ФАС России нарушают требования действующего законодательства, а также права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Судебного департамента в Архангельской области поддержало решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела N К-556/11 послужила жалоба ООО "Строительная компания "Партнер" на действия ЗАО "Сбербанк - АСТ" - оператора электронной площадки при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на текущий ремонт системы электроснабжения в Коряжемском городском суде, заказчик - Управление Судебного департамента в Архангельской области.

Комиссией Федеральной антимонопольной службы России 30 марта 2011 года вынесено решение о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов, которым в действиях Управления Судебного департамента в Архангельской области установлены нарушения ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов (п. 3 решения), материалы дела от 30.03.2011 N К-556/11 по нарушению ч. 4 ст. 11 Закона о размещении переданы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (п. 6 решения).

Управлению Судебного департамента в Архангельской области выдано предписание от 30.03.2011 по делу N К-556/11 при заключении государственного контракта положение раздела "1.Общая информация" документации об аукционе в электронной форме, содержащее условие о

выполнении подрядчиком работ без возможности привлечения субподрядчиков/соисполнителей, не учитывать (п. 5 предписания).

Не согласившись с указанными решением в части п. 3 и п. 6 и предписанием в части п. 5, Управление Судебного департамента в Архангельской области обратилось в суд с настоящим заявлением.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что решение и предписание приняты без превышения полномочий, предоставленных ФАС России законодательством Российской Федерации.

Оспариваемым решением установлено, что Управление Судебного департамента в Архангельской области нарушило ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", поскольку в соответствии с разделом "1.Общая информация" документации об аукционе в электронной форме в строке "Возможность привлечения субподрядчиков/соисполнителей" указано "Подрядчик должен выполнить работу лично".

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулирует Федеральный закон N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что запрет привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения аукциона, поэтому включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, Кодекс) в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

Из статьи 447 Кодекса следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов.

При этом ни Гражданский кодекс, ни Закон о размещении заказов не содержат положений, исключающих применение названной нормы Кодекса к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае управление подобных доказательств не представило.

Данная позиция согласуется с изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 о том, что основной задачей законодательства о размещении заказов является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как установление иных требований к участникам размещения заказа и не является нарушением ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение Федеральной антимонопольной службы в части нарушения заказчиком требований ч.4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" является необоснованным, поскольку в силу приведенных норм заказчик вправе устанавливать требования к результату и характеру работ, удовлетворяющих его потребности.

Поскольку судом установлено несоответствие оспариваемого решения в части п. 3 и п. 6, действующему законодательству, то выданное на его основании предписание в части п. 5 также не может быть признано законным, как противоречащее основным принципам гражданского законодательства и целям осуществления предпринимательской деятельности, изложенным в ст.ст. 1, 2 ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы фактически направлены на переоценку выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, в связи с чем, не могут служить основанием для его отмены.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2011 по делу N А40-37351/11-153-261 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев