Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2011 г. N 19АП-4285/11

16 сентября 2011 г.

Дело N А35-3354/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 9 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от ООО "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.": Щербинина А.В., представителя по доверенности N 77 НП 8199660 от 19.03.2010,

от Государственной инспекции строительного надзора Курской области: представитель не явился, извещена надлежащим образом;

от ЗАО "Теле-2 Курск": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственной инспекции строительного надзора Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 11.07.2011 по делу N А35-3354/2011 (судья Морозова М.Н.) по заявлению Московского представительства фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." к Государственной инспекции строительного надзора Курской области о признании незаконным постановления от 17.03.2011 N8 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Московское представительство фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконным постановления Государственной инспекции строительного надзора Курской области от 17.03.2011 N 8 по делу об административном правонарушении, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения по ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10000 рублей.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора: Московского представительства фирмы "Теле2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.": ЗАО "Теле2-Курск".

Решением суда от 11.07.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Государственная инспекция строительного надзора Курской области обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что Инспекцией не были нарушены требования к организации и проведению проверок, установленных Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ. Уведомление о проведении проверки было направлено заблаговременно за 12 дней до дня проведения проверки. Таким образом, были предприняты меры по надлежащему извещению лица о времени проведения проверки. Инспекция не была отслеживать факт вручения уведомления заявителем. Белоусова Ю.В. присутствовала при рассмотрении дела об административном правонарушении, что зафиксировано в постановлении от 17.03.2011. Кроме того, Белоусовой Ю.В. лично был получен экземпляр данного постановления. На основании договора о передаче полномочий единоличного органа управляющей организации от 01.05.2006, управляющая организация ООО "Теле2 Россия Интернешнл Селлуар Б.В." приняла на себя полномочия единоличного исполнительного органа ЗАО "Курская сотовая связь". ООО "Теле2 Россия Интернешнл Селлуар Б.В." несет ответственность за административное правонарушение, предусмотренное ч. 5 ст. 9.5. КоАП РФ. Акт проверки от 17.09.2010 N 643 не является документом - основанием для привлечения заявителя к административной ответственности. Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено 17.03.2011 вынесено в двух месячный срок, следовательно, сроки для привлечения заявителя к административной ответственности не нарушены. Кроме того, судом первой инстанции был нарушен срок рассмотрения дела. После удаления суда в совещательную комнату был объявлен перерыв, тогда как согласно ст. 167 АПК РФ, после проведения совещания судом принимается решение. Таким образом, объявление о перерыве в судебном заседании, равно как и о переносе даты судебного заседания, после проведения судом совещания, недопустимо.

В судебное заседание Государственная инспекция строительного надзора Курской области и ЗАО "Теле-2 Курск" не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 08.02.2011 начальником Государственной инспекции строительного надзора Курской области было вынесено распоряжение от N 105 о проведении мероприятий в отношении Московского представительства фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." на предмет соблюдения ЗАО "Теле2-Курск" при возведении базовой станции сотовой связи БС-69 по проспекту Хрущева в г. Курске.

Проведение проверки было назначено на 21.02.2011.

Уведомление было направлено по почте 08.02.2011.

Вручено адресату 04.03.2011 (т.2, л.д.75-76).

21.02.2011 сотрудниками Государственной инспекции строительного надзора Курской области была проведена проверка Московского представительства фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." на предмет соблюдения ЗАО "Теле2-Курск" Градостроительного законодательства при строительстве объекта капитального строительства: Базовой станции сотовой радиотелефонной связи БС-69, расположенного по адресу: г. Курск, пр-т Хрущева (около дома N 26). Основанием проведения проверки послужило обращение Прокуратуры Курской области.

21.02.2011 по результатам проведенного мероприятия в отсутствие представителя Московского представительства фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." составлен Акт, в котором отражены выявленные в ходе проверки нарушения: объект капитального строительства: Базовая станция сотовой радиотелефонной связи БС-69, расположенный по адресу: г. Курск, пр-т Хрущева (около дома N 26) эксплуатируется Закрытым акционерным обществом "Теле2-Курск"; при этом разрешение на строительство, разрешение на ввод в эксплуатацию уполномоченным органом Обществу не выдавалось, что нарушает, по мнению административного органа требования ст.ст. 49, 51, 55 ч.1 Градостроительного кодекса РФ.

21.02.2011 вынесено предписание об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

09.03.2011, установив данные обстоятельства, начальником отдела строительного надзора Афониной Т.Н. в присутствии Белоусовой Ю.В. в отношении Московского представительства фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." был составлен протокол N 7 об административном правонарушении по признакам ч.5 ст. 9.5 КоАП РФ.

17.03.2011 начальником Государственной инспекции строительного надзора Курской области Березникова Т.Д. вынесено постановление N 8 о признании Московского представительства фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 9.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначила наказание в виде административного штрафа в размере 10000 рублей.

Считая вынесенное постановление об административном правонарушении незаконным, Московское представительство фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." обратилось в Арбитражный суд Курской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что административный орган не установил обстоятельства совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях предусмотрена административная ответственность за эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.

Согласно части 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Пункт 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации раскрывает понятие "застройщик" - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из представленных материалов дела следует, что на основании решений Администрации города Курска от 12.05.2008 N 1053 и от 19.08.2008 N 1752- ра были сформированы границы земельного участка по пр. Хрущева (около дома N 26), площадью 70 кв.м. под размещение базовой станции и башни сотовой радиотелефонной связи.

В соответствии с распоряжением Администрации города Курска от 02.04.2009 N 1001-pa указанный земельный участок предоставлен ЗАО "Курская Сотовая Связь" в аренду сроком на 364 дня под размещение базовых станций и башен сотовой радиотелефонной связи.

Во исполнение указанного распоряжения 05.05.2009 с ЗАО "Курская Сотовая Связь" заключен договор аренды земельного участка N 17293ю.

Как было установлено судом первой инстанции и не оспаривалось административным органом, застройщиком спорного объекта является ЗАО "Курская Сотовая Связь".

Таким образом, разрешение на ввод в эксплуатацию после проведенной реконструкции в силу норм Градостроительного кодекса обязано было получить именно ЗАО "Курская Сотовая Связь".

При этом, как подтверждается материалами дела, предписание N 130 от 21.02.2011 выдано на имя Управляющей организации "Теле2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.".

Таким образом, проверка соблюдения Градостроительного Кодекса РФ проводилась в отношении Управляющей организации "Теле2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.", как лица, по мнению административного органа, являющегося застройщиком.

При этом объект : базовая станция сотовой радиотелефонной связи была построена ЗАО "Курская сотовая связь", эксплуатируется им и находится на его бухгалтерском балансе, начисляются и уплачиваются платежи.

Таким образом, административным органом была дана неправильная квалификация субъекта административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Как было подтверждается имеющимися в материалах дела документами: актом проверки, протоколом об административном правонарушении N 7 от 09.03.2011 и оспариваемым постановлением, они составлены в отношении Московского представительства фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.".

Из анализа оспариваемого постановления следует, что Московское представительство фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." привлечено к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 10000 рублей, как юридическое лицо - застройщик, лицо, непосредственно осуществляющее эксплуатацию объекта капитального строительства.

Ответственность к ООО "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." как к исполнительному органу (должностному лицу) не применялась.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.1 КоАП РФ выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указывается, в частности, событие административного правонарушения.

В ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что на административные органы возлагается обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности.

В ходе анализа представленных документов судом первой инстанции было установлено следующее.

Распоряжение от 08.02.2011 N 105 было вынесено о проведении мероприятий в отношении Московского представительства фирмы "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." на предмет соблюдения ЗАО "Теле2-Курск" при возведении базовой станции сотовой связи БС-69 по проспекту Хрущева в г. Курске.

На основания проведения внеплановой проверки ООО "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." по вопросам деятельности ЗАО "Теле2- Курск" в названном распоряжении указано не было.

Из акта проверки от 21.02.2011 N 130 следует, что ЗАО "Курская сотовая связь" представлен акт приемки приемочной комиссией N 94 от 03.11.2009. Разрешение на строительство и ввод в эксплуатацию уполномоченным органом не выдавалось.

При этом, как верно было отмечено судом первой инстанции, акт проверки не содержит указания на то, какие именно нарушение были допущены ООО "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.", кроме того, не подписан представителем Общества.

Иных доказательств совершения ООО "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." вменяемого правонарушения в материалы дела не представлено.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов при проведении проверки не составлялся.

Кроме того, в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих, что при проведении проверки были истребованы какие-либо документы.

Как был установлено судом первой инстанции, проверка проводилась без участия представителя общества в отсутствие доказательств вручение последнему уведомления о проведении проверки.

Уведомлением N 06.2ПР-01-11/236 от 08.02.2011 Государственная инспекция строительного надзора Курской области приняла решение провести проверку в сроки: с 11-00 21.02.2011 по 21.03.2011.

21.02.2011 был вынесен Акт проверки N 130.

19.02.2011 согласно графику отслеживания почтовых отправлений была предпринята первая попытка вручения почтового уведомления, котрое по причине временного отсутствия адресата вручено не было.

19.02.2011 согласно календарному графику на 2011 год является субботним днем.

Вторая попытка вручения почтового уведомления была предпринята 04.03.2011, когда корреспонденция и была получена.

Согласно распечатке почтовых отправлений корреспонденция была направлена по почте 08.02.2011.

Почтовое уведомление N 30501834059567 (т. 2 л.д. 76) подтверждает факт получения Обществом почтовой корреспонденции 04.03.2011, которое было направлено 08.02.2011, о чем позволяют судить штампы органов почтовой связи.

Распечатка с сайта Почты России "отслеживание почтовых отправлений" датирована 24.05.2011 и не может быть признана допустимым доказательством, позволяющим судить, что к моменту проверки административный орган обладал данными, что адреса временно отсутствовал и истек срок хранения почтовой корреспонденции.

Иных документов, а также почтовых уведомлений, имеющих информацию о невручении почтовой корреспонденции адресату 19.02.2011 и причине такого невручения, в материалах дела не имеется.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют допустимые доказательства, что к моменту проведения проверки (21.02.2011) Общество было надлежащим образом извещено о времени и месте ее проведения или у административного органа имелись доказательства, позволяющие судить о извещении лица либо об отказе от получения направленных материалов, или не явившихся за их получением несмотря на почтовое извещение.

При этом, в материал дела не имеется доказательств, позволяющих судить о том, что административный орган имел данные позволяющие судить о факте получения почтовой корреспонденции ранее 04.03.2011.

Доказательств того, что предпринимались иные способы извещения о проводимой проверке, в материалах дела не имеются, ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции, представлено не были.

При внесении оспариваемого постановления вопрос о наличии вины общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения административным органом не исследовался, из постановления по делу об административном правонарушении не видно в чем конкретно состоит вина общества.

В нарушение положений ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении не отражено, какие конкретно противоправные действия, образующее состав вменяемого правонарушения, были совершены ООО "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.", основания привлечения в качестве субъекта ответственности по вменяемому правонарушению именно ООО "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.", в т.ч. с учетом того, что в тексте акта, протокола и оспариваемого постановления содержится указание на нарушения допущенные ЗАО "Курская сотовая связь".

В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

При этом, согласно части 2 названной статьи дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Кодекс об административных правонарушениях обязывает административный орган предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. В случае неизвещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, названный протокол не может быть составлен в отсутствие данного лица, поскольку составление такого протокола свидетельствует о нарушении предоставленных лицу КоАП РФ гарантий защиты.

Как подтверждается материалами дела, протокол об административном правонарушении от 09.03.2011 составлен без участия уполномоченного представителя ООО "Теле2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.".

Как подтверждается материалами дела, Белоусова Ю.В. согласно указанной в протоколе доверенности - уполномочена действовать от имени и в интересах ЗАО "Курская сотовая связь".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает возможным полагать, что каких-либо полномочий представлять интересы ООО "Теле2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." у нее не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права являются несостоятельными и удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела: протокола судебного заседания от 27.06.2011 - судом без удаления из зала заседания вынесено определение об объявлении перерыва в открытом судебном заседании до 04.07.2011 на 16 часов 00 минут.

Как следует из протокола судебного заседания от 04.07.2011 - суд удалился в совещательную комнату. По возвращению из совещательной комнаты суд объявил резолютивную часть решения, разъяснил порядок обжалования решения и порядок изготовления решения в полном объеме.

Таким образом, довод апелляционной жалобы удовлетворению не подлежит.

Относительно довода апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции были нарушены сроки рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции полагает руководствоваться следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 205 АПК РФ, дела о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются в судебном заседании судьей единолично в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления в арбитражный суд заявления о привлечении к административной ответственности, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и принятие решения по делу, если иной срок рассмотрения не установлен федеральным законом об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, заявление в суд первой инстанции поступило 28.03.2011.

Дело назначено к предварительному судебному заседанию на 26.04.2011.

04.07.2011 объявлена резолютивная часть решения.

11.07.2011 вынесен полный текст решения.

При этом суд апелляционной инстанции полагает считать, что ссылка в апелляционной жалобе на нарушение срока рассмотрения заявления, несостоятельна и не является поводом к отмене судебного решения, так как нарушение срока рассмотрения дела не привело к принятию неправильного решения.

Остальные доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, оценив представленные доказательства, что административный орган не установил обстоятельства совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ, кроме того, были допущены существенные нарушения процессуальных требований.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Государственной инспекцией строительного надзора Курской области на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 11.07.2011 по делу N А35-3354/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок, в порядке ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта В.А. Сергуткина