Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2011 г. N 06АП-3635/11

г. Хабаровск

20 сентября 2011 г.

N 06АП-3635/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Гричановской Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от прокурора Облученского района Еврейской автономной области: представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя Захаренко Сергея Васильевича: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Облученского района Еврейской автономной области

на решение от 05.07.2011

по делу N А16-450/2011

Арбитражного суда Еврейской автономной области

принятое судьей Кривощековым А.В.

по заявлению прокурора Облученского района Еврейской автономной области

к индивидуальному предпринимателю Захаренко Сергею Васильевича

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Облученского района Еврейской автономной области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Захаренко Сергея Васильевича (далее - предприниматель) на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 05.07.2011 в удовлетворении требования о привлечении ИП Захаренко С.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводам о недоказанности прокурором наличия события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП и истечении срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, прокурор обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

ИП Захаренко С.В., прокурор в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, каких- либо ходатайств не заявили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена без участия их представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, предприниматель зарегистрирован в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Амурской области 25.06.2010.

Прокуратурой Облученского района, при участии сотрудников ОВД Облученского района, 22.03.2011 в период времени с 17 часов 45 минут по 19 часов 30 минут проведена проверка организации деятельности индивидуального предпринимателя Захаренко С.В. по предоставлению услуг и приему заказов по Интернет - каталогу, на территории Облученского района, в г. Облучье по ул. Интернациональная, 24, цокольный этаж.

В ходе проверки выявлен факт предоставления пользователям компьютерного салона Интернет-Магазин доступа к азартным играм, в отсутствие разрешения на осуществление такой деятельности.

В рамках проверочных мероприятий установлено, что предприниматель использует нежилое помещение по адресу: г. Облучье, ул. Интернациональная, 24, цокольный этаж (подвальное помещение) на основании договора субаренды недвижимого имущества, заключенного 01.03.2011 с индивидуальным предпринимателем Прокопьевым А.В. (л.д 58-61).

Между предпринимателем и обществом с ограниченной ответственностью "Нирвана" (далее - общество, принципал) 02.10.2010 заключен агентский договор N 36, на срок до 31.03.2013.

Согласно условиям договора, предприниматель (агент) по поручению общества принял на себя обязательства по оформлению заказов посредством электронных витрин (интернет-киосков) на программный продукт, продаваемый принципалом, через Интренет-магазин "Petit-shop", за денежные средства покупателя, внесенные во плату оформленного заказа. Для осуществления указанной деятельности, агент обязан организовать место размещения электронных витрин для обслуживания клиентов. По условиям договора предпринимателю от имени общества выдана доверенность N 36 от 02.10.2010 на право представлять общество и вести в его интересах переговоры в любых организациях и учреждениях с любыми должностными лицами по вопросу организации деятельности пункта приема (оформления) заказов интернет-магазина принципала, на приобретение программного продукта в интернет-магазине, от физических и юридических лиц, получать наличные денежные средства в счет оплаты приобретаемого продукта, выписывать счета на оплату товара.

При осмотре помещения установлено нахождение в нем семи деревянных стоек, шесть из которых оборудованы вмонтированными компьютерными мониторами LG Flatron W19429, три во включенном состоянии.

Факт проведения игры с денежными ставками отражен в протоколе осмотра помещения, фототаблице к нему, зафиксировавшими игровую заставку на компьютерном мониторе, обозначенной на нем суммой денежной ставки за игру - 225 руб., чековой квитанцией, объяснениями менеджера по продажам, посетителей.

Согласно протоколу осмотра помещения от 22.03.2011, при осмотре изъяты: прошитая книга формы по ОКУД 0700002 с печатью ИП Захаренко С.В. с записями на пятидесяти страницах; системный блок с рабочего места менеджера по продажам Krauler; системный блок со второй стойки ДСП.

Указанные системные блоки опечатаны листами бумаги с подписями присутствующих понятых и менеджера по продажам.

По результатам проведенной проверки 23.03.2011 прокурором Облученского района вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

Из постановления от 23.03.2011 следует, что прокурором установлен факт нарушений требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", выразившихся в предоставлении пользователям компьютерного салона Интернет-Магазина доступа к азартным играм, в отсутствие разрешения на осуществление такой деятельности, в связи с чем, сделан вывод о наличии в действиях предпринимателя признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Специалистом автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" проведено исследование изъятого в ходе осмотра помещения компьютерного оборудования, по результатам которого 11.04.2011 было подготовлено заключение.

Постановлением о возбуждении производства по делу об административном правонарушении установлен срок административного расследования до 23.04.2011.

Определением прокурора от 23.04.2011 срок административного расследования по делу об административном правонарушении продлен до 23.05.2011.

В адрес предпринимателя 19.05.2011 направлено уведомление о необходимости явки в прокуратуру района 23.05.2011 к 14 час. 30 мин., для решения вопроса о возбуждении дела о правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В присутствии предпринимателя 23.05.2011 прокурор Облученского района Еврейской автономной области вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрено часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поскольку дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, совершенных, в том числе индивидуальными предпринимателями, согласно абзацу 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, рассматриваются арбитражными судами, прокурор направил материалы проверки для рассмотрения в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях предпринимателя события вменяемого правонарушения, а также истечение срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В статье 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, игровые зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (статья 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 N 451).

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Применительно к составу правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ заявитель должен доказать, что лицо, привлекаемое к ответственности, ведет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без разрешения на такую деятельность.

Как предусмотрено статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом первой инстанции установлено, что факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр прокурор основывает на следующих доказательствах: протокол осмотра помещения от 22.03.2011 с фототаблицей, объяснения Аксеновой О.А., заключение специалиста автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 11.04.2011 N 336-2011.

В соответствии со статьей 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр определена как деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры .

При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры, а выигрышем денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, для подтверждения осуществления азартной игры законодателем установлены следующие условия: наличие выигрыша, подлежащего выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, а также игрового оборудования.

Судом первой инстанции установлено, что в оспариваемом постановлении от 23.05.2011 указан только факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в качестве уже установленного, тогда как каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о существовании этого факта, не указано. Вместе с тем, в подтверждение указанного факта прокурором не представлены достоверные и допустимые доказательства, подтверждающие, что 22.03.2011 сотрудник предпринимателя заключал или способствовал заключению именно соглашений о выигрыше с посетителями осмотренного помещения, посетители указанного игрового клуба осуществляли передачу ему денежные средства с целью стать участником какой - либо азартной игры и предполагали возможность получения от него какого - либо выигрыша при наступлении предусмотренного результата игры и сотрудник предпринимателя, находящийся в помещении, фактически выплачивал посетителям какие-либо выигрыши в виде денежных средств или иного имущества.

Кроме того судом отмечено, что у посетителей, находившихся в Интернет-магазине в момент проверки и указанных в протоколе осмотра помещения как - "молодые люди", объяснения с какой целью они находись в данном помещении не отбирались. Аксенова О.А. сотрудник Интернет - магазина в своих объяснения пояснила, что денежные средства в размере 200 рублей принимала от данных посетителей за выбор потенциального товара в данном магазине.

Как правильно указал суд первой инстанции, что вывод прокурора, со ссылкой на заключение специалиста автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 11.04.2011 N 336-2011 о том, что в ходе проверки установлено, что посетитель Интернет-Магазина, после оплаты пользования компьютерным оборудованием и имеющимися в нем сетевыми ресурсами, выбирает вариант игры в соответствии с таблицей игр на компьютерном мониторе, предусматривающей минимальный объем денежных ставок для начала игры, не соответствует самому заключению.

Согласно вышеуказанному заключению специалиста, имеющегося в материалах дела, исследование представленного на экспертизу системного блока ПК N 1 и решение представленных перед специалистом вопросов не проводилось, в виду отсутствия в составе указанного системного блока ПК устройства хранения данных, предназначенных для хранения искомой информации (накопителя на жестких дисках).

В ходе проведения исследования системного блока ПК N 2 экспертом установлено, что в операционной системе, инсталлированной на накопителе на жестких магнитных дисках, имеется установленный и настроенный программный продукт, предназначенный для работы в сети Интернет: Интернет-браузер "Mozilla Firefox", в настройках которого, в качестве загрузочной страницы (страницы Интернет-сайта, загружаемой автоматически после запуска данного программного продукта пользователем) указан адрес "http://petit-shop.org/op". Сведений о ранее посещенных пользователем Интернет-ресурсах не обнаружены (могли быть удалены пользователем).

В процессе исследования обнаружено большое количество адресов смещений относительно нулевого сектора диска, содержащих запись "petit-shop.org". Наличие этих записей на НЖМД представленного системного блока N 2 свидетельствует о частом посещении пользователем, зарегистрированным в операционной системе, названного Интернет-ресурса.

Судом установлено, что Интернет-ресурс "http://petit-shop.org/" является Интернет-магазином, в котором имеется возможность приобретения товаров и услуг, оплата которых производится посредством электронных платежей, данный ресурс может быть использован как средство ставок в on-line играх (при покупке соответствующего количества лотов предлагаемых товаров) - специфика лотов (в основном обои рабочего стола, заставки, календари и т.п. для операционных систем - входящие в комплект стандартной поставки ОС), стоимость лота, структурирование размещения и т.п. - аналогичны системам ставок в онлайн игровых автоматах.

Сведения об осуществленных ставках и иной игровой статистике на накопителе на жестких магнитных дисках представленного блока ПК N 2 не обнаружено; указанные сведения могут быть физически размещены на ресурсах сервера, содержащего контент Интернет-сайт "www.petit-shop.org", но данные сведения предметом исследования не являлись.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленное на исследование оборудование игровым автоматом в смысле Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ не является и из представленных прокурором доказательств нельзя сделать однозначный вывод о том, что через технические устройства, принадлежащие ИП Захаренко С.В., осуществлялись азартные игры.

Статьей 26.1 КоАП РФ установлено, что одним из обстоятельств, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, в том числе, является наличие события административного правонарушения.

Наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются доказательствами по делу об административном правонарушении, которыми признаются любые фактические данные. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (части 1, 2 статьи 26.2. КоАП РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно части 4 статьи 1.5. КоАП РФ все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 1 статьи 1.6. КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях, установленных законом.

Отсутствие события правонарушения, относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении (часть 1 статьи 24.5. КоАП РФ).

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что прокурором не представлено безусловных доказательств использования компьютерного оборудования предпринимателем исключительно в целях организации азартных игр и как следствие не подтвержден факт предоставления предпринимателем доступа пользователям к азартным играм.

Из объяснений менеджера компьютерного салона Интернет - магазин Аксеновой О.А. не следует, что она выплачивала по результатам игры материальный выигрыш клиентам салона. Не представлено в материалы дела и доказательств тому, что технические устройства содержат внутри корпуса устройство, которое определяет случайным образом материальный выигрыш.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку административным органом не доказан факт осуществления ИП Захаренко С.В. предпринимательской деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), следовательно, оснований для привлечения его к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, не имеется.

Также судом правомерно было отказано в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности, в связи с пропуском срока давности привлечения к административной ответственности.

В силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, кроме перечисленных в данной статье видов административных правонарушений, срок давности по которым составляет один год со дня их совершения.

Пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ предусмотрено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Судом установлено, что данное административное правонарушение выявлено 22.03.2011 и определяется датой составления протокола осмотра помещения. Таким образом, на момент рассмотрения спора по существу 30.06.2011 двухмесячный срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ истек 22.05.2011.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности, является правильным.

Выводы суда первой инстанции о возврате принадлежащих ИП Захаренко С.В. вещей и предметов, изъятых по протоколу осмотра помещений от 22.03.2011, соответствуют положениям диспозиции и установленной санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно установлены фактические обстоятельства, оценены имеющиеся в деле доказательства. Нарушения норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 05.07.2011 по делу N А16-450/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Гричановская Е.А. Швец