Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2011 г. N 18АП-9233/11

г. Челябинск

19 сентября 2011 г.

Дело N А07-9068/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 40 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.08.2011 по делу N А07-9068/2011 (судья Кутлин Р.К.).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 40 по Республике Башкортостан (деле - заявитель, инспекция, ИФНС N 40 по РБ) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича (далее - заинтересованное лицо, предприниматель, ИП Истратов В.А.) к административной ответственности в соответствии с ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 08.08.2011 (резолютивная часть решения объявлена 02.08.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе МИФНС N 40 по РБ просит решение суда отменить, привлечь предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что состав правонарушения доказан. Считает, что надлежащее извещение предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении подтверждается материалами дела. Полагает, что КоАП РФ не устанавливает требования о включении номера дела об административном правонарушении в выдаваемую доверенность. Указывает на то, что суд первой инстанции ограничился лишь констатацией нарушений процедуры привлечения к административной ответственности налоговым органом, без учета их влияния на фактическую возможность реализации лицом, привлекаемым к административной ответственности, предоставленных ему прав и гарантий. Предприниматель извещался надлежащим образом (письмом от 18.05.2011), что подтверждается распечаткой с официального сайта "Почта России" о попытке вручения уведомления 27.05.2011 с отметкой "временное отсутствие адресата". Считает надлежащим уведомлением вручение представителю предпринимателя Пешко Э.Э. уведомления о явке на составление протокола. Кроме того, указывает, что предприниматель также извещался о времени и месте составления протокола путем вручения уведомления работнику ИП Истратова В.А. Нуриевой Э.Х. Полагают, что инспекцией предприняты все меры для надлежащего уведомления предпринимателя.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 17.05.2011 МИФНС России N 40 по РБ проведена проверка букмекерской конторы, расположенной по адресу: г. Уфа, ул. Коммунистическая, 45/3, принадлежащей ИП Истратову В.А., по вопросам соблюдения законодательства в сфере игорного бизнеса, организации лотереи.

В ходе проверки установлен факт осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса (прием ставок и выплата вознаграждений в букмекерской конторе) без соответствующей лицензии (разрешения).

По результатам проверки составлены, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.05.2011, взято объяснение с оператора клуба Нуриевой Э.Х.

Осуществление предпринимателем без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр квалифицировано инспекцией как нарушение Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в связи с чем, 31.05.2011 в отношении предпринимателя, без его участия, но в присутствии представителя по общей доверенности, составлен протокол N 1 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поскольку в силу ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ находится в компетенции арбитражного суда, инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на доказанность в действиях общества состава вменяемого предпринимателю административного правонарушения, однако, пришел к вводу о наличии существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Выводы суда являются обоснованными.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

На основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Согласно пункту 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр представляет собой деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - это документ, выдаваемый в соответствии с законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно статье 14 Федерального закона N 244-ФЗ, деятельность букмекерских контор и тотализаторов может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном в главе 3 данного Федерального закона.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 14 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ букмекерская контора - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

При этом пари определяется как азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что в букмекерской конторе ИП Истратова В.А. осуществляется прием ставок и выплата вознаграждения по результатам спортивных состязаний (квитанция выданная клиенту Состанову А.М., подтверждающая прием денег на исход спортивного события N 7735: Фроч К. - Джонсон Г., победа 2, коэф.3,95, стоимостью 50 руб., акт проверки, протокол осмотра, протокол опроса свидетеля).

Частью 3 статьи 8 Федерального закона N 244-ФЗ установлено, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, в приложении к соответствующей лицензии указываются количество и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр.

Для получения лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр соискатель лицензии представляет в лицензирующий орган документ, содержащий сведения о работниках соискателя лицензии, копии документов, подтверждающих наличие у соискателя лицензии на праве собственности или ином законном основании зданий, строений и сооружений, необходимых для осуществления этой деятельности (подпункты "а" и "б" пункта 6 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

В силу пунктов 4 и 5 Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11.07.2007 N 441, выдача обменных знаков игорного заведения в обмен на денежные средства и выдача выигрыша в виде денежных средств производятся в кассе игорного заведения.

Таким образом, действия по приему ставок и выплате выигрышей, связанные с проведением азартных игр в букмекерских конторах, могут совершаться лишь работниками организатора азартной игры в местах нахождения филиалов или иных мест осуществления соответствующей деятельности, указанных в приложении к лицензии, с использованием касс букмекерской конторы, зарегистрированных в установленном порядке.

Совершение деятельности по приему платежей и выплате выигрышей лицом, не имеющим лицензии, и не являющимся работником организатора азартной игры, в местах не указанных в приложении выданной организатору азартной игры лицензии, образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Факт заключения лицом с организацией, имеющей соответствующую лицензию, субагентского договора, в соответствии с условиями которого, лицу даются поручения на прием ставок и выплату выигрышей (в том числе за счет собственных средств), не освобождает последнее от необходимости соблюдать порядок и условия проведения азартных игр, а также от ответственности за несоблюдение таких условий.

Так как осуществление указанной деятельности производится предпринимателем в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП.

Также суд приходит к выводу о доказанности наличия вины ИП Истратова В.А. в совершении вменяемого правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Учитывая, что занимаясь предпринимательской деятельностью, связанной с осуществление денежных расчетов с населением, предприниматель должен был знать нормативное регулирование такой деятельности и предвидеть возможность наступления вредных последствий в случае неисполнение предусмотренных законом требований при осуществлении этой деятельности, однако без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на предотвращение таких последствий. Суд приходит к выводу о виновности действий заявителя.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о подтвержденности материалами дела наличия в действиях предпринимателя состава вмененного ему в вину административного правонарушения, является правомерным.

Однако, на основе представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о нарушении инспекцией процедуры привлечения к административной ответственности.

Согласно п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду необходимо проверять соблюдение административным органом положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В силу ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ч.3 ст.28.2 КоАП РФ, при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о дне и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела административным органом. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными. Протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В рассматриваемой ситуации при составлении протокола об административном правонарушении от имени предпринимателя приняла участие Пешко Э.Э., действующая на основании общей доверенности от 11.01.2011, не содержащей указания на наделение этого представителя полномочиями представлять интересы предпринимателя при рассмотрении конкретного административного дела либо материалов конкретной проверки. Явка этого лица не может быть признана надлежащим доказательством извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола.

Материалы дела не содержат доказательств надлежащего извещения предпринимателя о дате и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из почтового уведомления следует, что письмо с извещением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 18.05.2001 предприниматель получил после даты составления протокола - 09.06.2011.

Представленная в материалы дела выписка из сайта "Почта России", на которую ссылается заявитель в апелляционной жалобе, не содержит адресов и наименований отправителей и получателей корреспонденции, а также реквизитов почтовых отправлений, а потому не отвечает принципу относимости доказательства к рассматриваемому спору.

Также заявителем представлена в материалы дела копия уведомления N 01-1 от 27.05.2011 "о вызове налогоплательщика", содержащее отметку о вручении его Пешко Э.Э., действующей от имени ИП Истратова В.А. на основании доверенности от 11.01.2011.

Однако, текст этого уведомления не содержит указания на обстоятельства, в связи с которыми предпринимателю необходимо явиться в административный орган (имеется лишь общее указание на необходимость явки для подписания акта проверки и составления протокола об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ). Кроме того, из текста доверенности Пешко Э.Э. от 11.01.2011 не следует, что это лицо наделено полномочиями по получению корреспонденции в адрес предпринимателя.

С учетом этих обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о составлении протокола об административном правонарушении с нарушением процессуальных требований, в связи с чем, заявитель оказался лишенным предоставленных административным законом гарантий защиты, поскольку не мог квалифицированно возражать и давать объяснения по существу вменяемого ему в вину нарушения. Указанное процессуальное нарушение является существенным (пункт 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ) как не позволившее всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Изложенные в апелляционной жалобе инспекции возражения в этой части подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании закона.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленного требования о привлечении предпринимателя к административной ответственности, что в свою очередь исключало возможность применения предусмотренной санкцией ч.2 ст.14.1 КоАП РФ меры ответственности в виде конфискации изъятого оборудования.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции срок давности привлечения к административной ответственности истек.

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Всем доказательствам, представленным сторонами, и обстоятельствам дела суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.08.2011 года по делу N А07-9068/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.Ю.Костин Н.Г. Плаксина