Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2011 г. N 08АП-6180/11

город Омск

19 сентября 2011 г.

Дело N А70-3571/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6180/2011) закрытого акционерного общества "ИНСИ" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 июня 2011 года, принятое по делу N А70-3571/2011 (судья Багатурия Л.Е.) по иску закрытого акционерного общества "ИНСИ" (ОГРН 1027402895607; ИНН 7451057926; место нахождения: 454091, г. Челябинск, ул. Либкнехта, 2, 500) к обществу с ограниченной ответственностью "АРС-ПромСтрой" (ОГРН 1107232013723; ИНН 7204154330; место нахождения: 625013, г. Тюмень, ул. Харьковская, 95) о прекращении незаконных действий, нарушающих исключительные авторские права и взыскании компенсации в размере 1 000 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества "ИНСИ" - представителя Черненко Н.Е. по доверенности N 237 от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011,

от общества с ограниченной ответственностью "АРС-ПромСтрой" - представителя Батиенко Л.Л. по доверенности N 1 от 20.04.2011 сроком действия 1 год,

установил:

закрытое акционерное общество "ИНСИ" (далее - ЗАО "ИНСИ", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АРС-ПромСтрой" (далее - ООО "АРС-ПромСтрой", ответчик) об обязании прекратить незаконное использование путём размещения в рекламном каталоге и в сети Интернет фотографий, исключительное право на которые принадлежат ЗАО "ИНСИ" и взыскании 1 000 000 руб. в качестве компенсации за нарушение исключительных прав на использование объектов авторского права.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21 июня 2011 года по делу N А70-3571/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ЗАО "ИНСИ" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что суд нарушил нормы процессуального права, отказав ЗАО "ИНСИ" в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетелей авторов спорных фотоизображений и застройщика строительного объекта. Также истец ссылается на то, что ЗАО "ИНСИ" спорные фотографии в гражданский оборот на территории РФ не вводились. По мнению истца, ссылка ответчика на положения статьи 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) несостоятельна. Как считает податель жалобы, истцом представлено достаточно допустимых доказательств факта создания сотрудниками ЗАО "ИНСИ" спорных фотоизображений как служебного произведения.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "АРС-ПромСтрой" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В апелляционной жалобе ЗАО "ИНСИ" заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетелей Клековкина С.В. и Важенина Д.В.

В заседании представитель истца поддержал изложенное в жалобе ходатайство о вызове свидетелей, которые, по его мнению, могут пояснить обстоятельства создания спорных фотографий.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства ЗАО "ИНСИ" о вызове в суд свидетелей Клековкина С.В. и Важенина Д.В.

На основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что истец заявлял суду первой инстанции ходатайство о вызове свидетелей с целью получения от них информации об обстоятельствах создания спорных фотографий.

Согласно статье 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Между тем, показаниями свидетелей истца, исходя из заявленных ЗАО "ИНСИ" предмета и основания иска, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что Важенин Д.В. до сих пор работает у истца, а с момента составления отчёта (2003 г..) прошёл значительный период времени.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заявляя в суде указанное выше ходатайство, ЗАО "ИНСИ" не доказало, как свидетельские показания могут повлиять на результат разрешения настоящего спора в силу чего ходатайство истца о вызове свидетелей оставлено без удовлетворения судом первой инстанции. По этим же причинам ходатайство о вызове свидетелей, заявленное суду апелляционной инстанции, отклонено за необоснованностью.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что автором фотографий является Клековкин С.В., который с 2001 г.. работал в ЗАО "ИНСИ". Важенин Д.В. лишь обрабатывал и размещал в сети Интернете материал с использованием спорных фотографий, то есть, окончательно оформил результат работ. На вопрос суда, когда велось строительство объекта, запечатленного на фотографиях, ответить затруднился. На вопрос суда, чем объясняется отображение на фотографиях нескольких времён года (лето, зима) и объекта на разных стадиях строительства (каркас, готовый объект), при том, что служебное поручение подлежало выполнению в течение 1-го летнего месяца (с 02.07.2003 по 03.08.2003), с учётом того, что Важенин Д.В. принят на работу в июне 2003 г.., представитель пояснил, что фотографии сделал Клековкин С.В., который курировал реализацию продукции ЗАО "ИНСИ" на отображённый на фотографиях объект строительства. Не оспаривает, что фотоотчёт был подготовлен в 2010 г.., так как первоначальный вариант фотоотчёта, составленный 2003 г.., утрачен. На вопрос суда, почему экземпляр фотоотчёта, приложенный ЗАО "ИНСИ" к иску, не содержит отметки "дубликат", представитель пояснил, что не знали как оформить документы при обращении в суд. Не отрицает, что на момент обращения в суд на фотографиях, размещённых в сети Интернет, отсутствовала отметка о принадлежности исключительных прав на фотографии истцу, поскольку наличие такой отметки не является обязательной. При рассмотрении дела в суде первой инстанции такая отметка была размещена на фотоматериалах. На вопрос суда, каким образом ответчик нарушил права истца, разместив фотографии на своём сайте, пояснил, что ответчик является прямым конкурентом истца в Тюменской области, так как он занимается продажей аналогичной продукции, поэтому размещение фотографий на сайте ответчика существенным образом ущемляет права истца. Сообщил, что о нарушении своих исключительных прав истцу стало известно после получения на выставке рекламного каталога ООО "АРС-ПромСтрой" и ознакомления с содержанием его сайта, на котором также были обнаружены спорные фотоматериалы. Истцу известно, что спорные фотографии размещены также на иных сайтах в сети Интернет, сейчас ЗАО "ИНСИ" принимает меры к защите своих исключительных прав.

Представитель ЗАО "АРС-ПромСтрой" в судебном заседании высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу. Пояснил, что со стороны истца не было представлено надлежащих доказательств авторства фотографий. Более полный объем фотографий размещен в Интернете и кто является их правообладателем не установлено. На одном из сайтов автором одной из фотографий указан вообще совершенно другой пользователь. Пояснил, что ответчиком спорные фотографии получены не с сайта ЗАО "ИНСИ", а с другого сайта в сети Интернет, тем более, что они размещены сразу на нескольких сайтах, в чём можно убедиться, если в любой поисковой системе сети Интернет, например "Яндекс", набрать словосочетание "конструкции из термопрофиля". Считает, что нахождение фотоматериала на рабочем столе компьютера одного из работников ЗАО "ИНСИ" однозначно не подтверждает авторство истца на спорные фотографии. Сообщил, в досудебном порядке истец к ответчику не обращался. После получения иска с сайта ООО "АРС-ПромСтрой" в сети Интернет спорные фотографии были удалены.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по состоянию на 09 марта 2011 года изображения, размещенные на информационном ресурсе ООО "АРС-ПромСтрой" http://www.arspromstroy.ru/products/?node=8 и в рекламном каталоге на странице 16 ООО "АРС-ПромСтрой" (том 1 л. 87-96) идентичны или сходны до степени смешения с изображениями, расположенными на сайте ЗАО "ИНСИ" http://www.insi.ru/directions/termoprofil/, что подтверждается представленными в дело протоколом осмотра доказательств нотариусом 74 АА 0478007 от 02.03.2011, 74 АА 0478039 от 09.03.2011 и экспертным заключением N 115/1-11 от 05.04.2011 (том 1 л. 73-77, 78-86, 97-111).

Как указывает истец, он является обладателем исключительного права на использование данных изображений, что подтверждается служебным заданием от 02.07.2003, отчётом о проделанной работе по служебному заданию с фотографиями строительного объекта, в возведении которого использовалась продукция ЗАО "ИНСИ" от 01.08.2003, трудовым договором N 35 от 02.06.2003 с работником ЗАО "ИНСИ" Важениным Д.В., служебной запиской от 21.07.2003 и иным доказательствами, подтверждающими трудовые отношения с лицами, производившими фотосъемку спорных изображений: должностной инструкцией креативного дизайнера, приказом N 33-к от 02.06.2003 о приёме на должность креативного дизайнера Важенина Д.В., приказ N 51/1-к от 11.11.2001 о приёме на работу Клековкина С.В., копией трудовой книжки Клековкина С.В. (том 1 л. 51-72, том 2 л. 30-42).

При этом ООО "АРС-ПромСтрой" право на использование данных изображений не отчуждалось и не предавалось иным способом, спорные фотографии не вводились истцом в гражданский оборот на территории Российской Федерации путём их продажи или иного отчуждения.

Считая, что в связи с нарушением ответчиком исключительного права истца на произведение, ЗАО "ИНСИ", как правообладатель, вправе требовать прекращения ООО "АРС-ПромСтрой" действий, нарушающих права законного правообладателя, а также требовать компенсации, ЗАО "ИНСИ" обратилось в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, оценив доводы которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Согласно части 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 1265 ГК РФ право авторства - право признаваться автором произведения и право автора на имя - право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения.

Статьей 1270 ГК РФ установлено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

Имущественные права, указанные в статье 1270 ГК РФ, могут передаваться, в частности, по договору об отчуждении исключительного права на произведение, по которому автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (статья 1285 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Повторно исследовав и оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что истец не представил доказательств наличия у него исключительного права, как автора, на использование спорных фотоизображений.

В силу части 1 статьи 14 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (действующей в 2003 году, когда, по утверждению истца, были созданы спорные фотографии) авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), принадлежит автору служебного произведения. Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 1295 ГК РФ, действующей на момент обращения ООО "ИНСИ" в суд с настоящим иском, авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Следовательно, истец обязан доказать, что спорные фотографии созданы его работниками в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя.

Из материалов дела усматривается, что 02.06.2003 между ЗАО "ИНСИ" (работодатель) и гражданином Важениным Д.В. (работник) заключён трудовой договор, согласно которому работник принимается к работодателю для выполнения работы креативного дизайнера (том 1 л. 51-52).

В обоснование своих требований в исковом заявлении ЗАО "ИНСИ" указывало, что спорные фотографии были созданы и обработаны Важениным Д.В. (т. 1 л. 5), ссылаясь на то, что в соответствии со служебным заданием от 02.07.2003 (том 1 л. 58) креативному дизайнеру ЗАО "ИНСИ" поручалось произвести фотосъёмку строительного объекта - пятиэтажного жилого дома, строящегося в городе Нижний Новгород, в строительстве которого используются несущие и ограждающие конструкции из термопрофиля, производимые ЗАО "ИНСИ".

Вместе с тем из представленной истцом должностной инструкции креативного дизайнера ЗАО "ИНСИ" (том 1 л. 53-56) не следует, что фотосъёмка входит в должностные обязанности названного специалиста. Кроме того, указанная должностная инструкция датирована 03.07.2009, в связи с чем не может служить доказательством объёма должностных полномочий креативного дизайнера ЗАО "ИНСИ" на момент выполнения служебного задания от 02.07.2003.

Отчёт о проделанной работе по служебному заданию с фотографиями строительного объекта, в возведении которого использовалась продукция ЗАО "ИНСИ" (том 1 л. 59-72), как указано в самом отчёте, сдан Важениным Д.В. 01 августа 2003 года.

Между тем, согласно экспертному заключению N 129/7-11 от 26.05.2011 по установлению параметров цифровых фотографий ЗАО "ИНСИ" (том 2 л. 91-134), подготовленному Южно-Уральской торгово-промышленной палатой, часть фотографий включённых в отчёт Важенина Д.В. создана 08.12.2003 и 11.02.2004, то есть уже после сдачи названного отчёта.

Как верно отмечено судом первой инстанции и подтверждено представителем истца, фотоотчёт был подготовлен в 2010 году, однако датирован 2003 годом. Отметки "дубликат" приложенный к иску отчёт не содержит.

С учётом изложенных выше обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения дела, истцом изменена позиция относительно автора спорных фотографий, и в возражениях на отзыв представленный ответчиком (том 2 л. 1-6) в качестве автора фотографий ЗАО "ИНСИ" называет Клековкина С.В., являющегося директором казанского филиала ЗАО "ИНСИ" (том 2 л. 3).

Вместе с тем, служебная записка Важенина Д.В. в адрес Клековкина С.В. не является служебным заданием работодателя.

Также, в материалах дела отсутствует должностная инструкция директора филиала ЗАО "ИНСИ", в должности которого с 18.07.2003 по 01.08.2005 состоял Клековкин С.В. (том 2 л. 37), что не позволяет определить объём должностных полномочий последнего на момент создания спорных фотографий, и прийти к выводу, что фотографии созданы Клековкиным С.В. с рамках выполнения должностных обязанностей.

Представленные в материалы дела трудовой договор N 35 от 02.06.2003 с Важениным Д.В., приказ N 33-К от 02.06.2003 (том 1 л. 51-52, 57), а также копия трудовой книжки Клековкина С.В. (т. 2 л. 33-42) сами по себе не являются доказательствами исключительных прав ЗАО "ИНСИ" на спорное фотоизображение.

При таких обстоятельствах, в отсутствие достаточных доказательств того, что спорные фотографии созданы работниками ЗАО "ИНСИ" в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, оснований для признания истца обладателем исключительных прав на фотоснимки, размещённые в сети Интернет на сайте ответчика и в его каталоге, у суда не имеется.

Правообладатель имеет право использовать знак охраны авторского права, который состоит из трёх элементов: латинской буквы "С" в окружности, наименования обладателя исключительных авторских прав и года опубликования произведения в соответствии со статьей 1271 ГК РФ.

При отсутствии доказательств обратного, автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (статья 1257 ГК РФ).

Как пояснил представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции отметка о принадлежности авторских прав ЗАО "ИНСИ" размещена на фотоматериалах только при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, истец имел возможность реализовать право на размещение знака охраны авторского права на спорных фотоизображениях заблаговременно, с целью уведомления других участников гражданского оборота о существовании соответствующих прав у ЗАО "ИНСИ".

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание то, что спорные изображения размещены и на иных Интернет-ресурсах, не принадлежащих ЗАО "ИНСИ", о чём известно последнему.

Выводы, изложенные в представленном истцом экспертном заключении N 129/7-11 от 26.05.2011, подготовленном Южно-Уральской Торгово-промышленной палатой, относительно того, что фотографии ЗАО "ИНСИ" являются первоисточником, опровергаются консультационным мнением специалиста N 1/477и-11 от 06.06.2011 Многопрофильной негосударственной экспертной организации ООО "Независимая экспертиза" (том 3 л. 4-15), согласно которому утверждение, что представленные истцом для экспертизы фотографии являются первоисточником некорректно, они лишь могут являться таковыми.

Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного статьей 1293 настоящего Кодекса (статья 1272 ГК РФ).

В отсутствие достаточных и допустимых доказательств наличия у истца исключительных прав на спорные фотоизображения, доводы апелляционной жалобы о том, что ЗАО "ИНСИ" спорные фотографии в гражданский оборот на территории РФ не вводились и о несостоятельности ссылки ответчика на положения статьи 1272 ГК РФ, не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, как следует из письма ответчика от 19.04.2011 и письма ИП Тарасова С.В. от 20.04.2011 (том 1 л. 127-128), после получения иска с сайта ООО "АРС-ПромСтрой" в сети Интернет спорные фотографии были удалены, что не опровергнуто истцом. Таким образом, оснований для удовлетворения требований об обязании ответчика прекратить незаконное использование фотографий путём размещения в сети Интернет, не имеется.

При таких обстоятельствах, отказав в удовлетворении исковых требований ЗАО "ИНСИ", суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 июня 2011 года, принятое по делу N А70-3571/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю. М. Солодкевич

Судьи

Д. Г. Рожков Н. А. Рябухина