Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2011 г. N 08АП-6154/11

город Омск

19 сентября 2011 г.

Дело N А70-3779/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6154/2011) открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 июня 2011 года, принятое по делу N А70-3779/2011 (судья Клат Е.В.) по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568680; ИНН 7204034314; место нахождения: 625035, г. Тюмень, ул. Урицкого, 27) к открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772; ИНН 7203203418; место нахождения: 625023, г. Тюмень, ул. Одесская, 5), при участии третьего лица: муниципального бюджетного учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1077203055137; ИНН 7203204250; место нахождения: 625000, г. Тюмень, ул. Володарского, 24), о взыскании 1 912 899 руб. 10 коп.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - представитель не явился,

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени - представитель не явился,

от муниципального бюджетного учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" - представитель не явился,

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (далее - Департамент ЖКХ, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК", ответчик) о взыскании 1 912 899 руб. 10 коп. неустойки по муниципальным контрактам от 05.09.2008 N N 16000.08.438, 16000.08.439.

До принятия судом решения по делу истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ОАО "УТСК" неустойку по муниципальному контракту N 16000.08.438 от 05.09.2008 за период с 01.09.2009 по 01.05.2011 в размере 1 576 593 руб. 23 коп. и неустойку по муниципальному контракту N 16000.08.439 от 05.09.2008 за период с 01.09.2009 по 30.03.2010 в размере 1 120 718 руб. 23 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17 июня 2011 года по делу N А70-3779/2011 производство по делу в части взыскания неустойки за период с 01.09.2009 по 12.01.2010 по муниципальным контрактам от 05.09.2008 NN 16000.08.438, 16000.08.439 прекращено. В остальной части иск удовлетворён частично. С ОАО "УТСК" в пользу Департамента ЖКХ взыскана неустойка в размере 742 537 руб. В остальной части иска отказано. Этим же решением с ОАО "УТСК" в доход федерального бюджета взыскано 17 850 руб. 73 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом в части взыскания неустойки, ОАО "УТСК" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в названной части изменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что при расчёте суммы неустойки судом не учтены разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13/14 от 08.10.1998, согласно которым при расчёте подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота. Заявленная к оплате истцом неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства, что является основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В рассматриваемом споре ущерба сторонам договора, населению, со стороны ОАО "УТСК" установлено не было, оборудование функционировало в прежнем режиме, тепловая энергия поступала в полном объёме.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Департамент ЖКХ просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны и третье лицо, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьёй 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили. ОАО "УТСК" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Данное ходатайство удовлетворено судом апелляционной инстанции. На основании статей 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников процесса.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учётом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части взыскания неустойки.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.09.2008 между Департаментом городского хозяйства Администрации г. Тюмени (заказчик, правопредшественник истца), Муниципальным учреждением "Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства" (служба заказчика, правопредшественник третьего лица) и ОАО "УТСК" (подрядчик) заключёны муниципальные контракты N N 16000.08.438, 16000.08.439 (том 1 л. 20-43).

По условиям муниципального контракта N 16000.08.438 от 05.09.2008 подрядчик обязался в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по реконструкции центрального теплового пункта N 98 по улице Пермякова, 48 в городе Тюмени, согласно приложениям N 1, 2 к настоящему контракту, а заказчик, служба заказчика обязались принять, а служба заказчика оплатить выполненные работы.

По условиям муниципального контракта N 16000.08.439 от 05.09.2008 подрядчик обязался в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по реконструкции центрального теплового пункта N 29 по улице Широтная, 27 в городе Тюмени, согласно приложениям N 1, 2 к настоящему контракту, а заказчик, служба заказчика обязались принять, а служба заказчика оплатить выполненные работы.

В связи с изменениями в структуре Администрации г. Тюмени наименование Департамента городского хозяйства Администрации г. Тюмени было изменено на Департамент ЖКХ, что подтверждается Свидетельствами о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серия 72 N 0019222183, серия 72 N 001452806; решениями Тюменской городской Думы от 20.03.2008 N 818, от 25.09.2008 N 122 (том 1 л. 11-12, 14-15).

Пунктами 3.1 муниципальных контрактов от 05.09.2008 N N 16000.08.438, 16000.08.439 установлены следующие сроки выполнения работ: в пределах выделенных бюджетных ассигнований 2008 года - с момента заключения настоящих контрактов до 01.12.2008; в пределах выделенных бюджетных ассигнований 2009 года - с 09.01.2009 до 01.09.2009.

Поскольку ответчик к установленному сроку не выполнил работы по указанным муниципальным контрактам, истец направил в адрес ответчика претензии от 05.04.2011 N N 3208-1530/1, 3208-1531/1 с требованием оплатить неустойку. ОАО "УТСК" получило претензии 11.04.2011, что подтверждается почтовыми уведомлениями (л.д. 48-49, 51-53, 55).

Так как претензии истца оставлены ОАО "УТСК" без исполнения Департамент ЖКХ обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований о взыскании неустойки, послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, оценив доводы которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований, в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку.

Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (часть 1 статья 330 ГК РФ).

Согласно пунктам 11.2 муниципальных контрактов от 05.09.2008 N N 16000.08.438, 16000.08.439, в случае нарушения срока окончания работ подрядчик уплачивает службе заказчика неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки за каждый день просрочки их выполнения от окончательной цены контракта по настоящему контракту за каждый день просрочки сдачи работ.

Истцом заявлено требование о взыскании с ОАО "УТСК" неустойки по муниципальному контракту N 16000.08.438 от 05.09.2008 за период с 01.09.2009 года по 01.05.2011 в размере 1 576 593 руб. 23 коп. и неустойки по муниципальному контракту N 16000.08.439 от 05.09.2008 за период с 01.09.2009 по 30.03.2010 в размере 1 120 718 руб. 23 коп.

Суд первой инстанции, проверив расчёты неустойки, подготовленный истцом, обоснованно признал их неверными в связи с неправильным определением периода для начисления неустойки. При расчёте неустойки Департаментом ЖКХ не учтены дата выполнения работ по муниципальному контракту от 05.09.2008 N 16000.08.439 и дата расторжения муниципального контракта от 05.09.2008 N 16000.08.438, установленные вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Тюменской области от 04 мая 2010 года по делам NN А70-2168/2010 А70-2169/2010, имеющими преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правильно установил факт и период просрочки исполнения обязательств по муниципальным контрактам от 05.09.2008 N N 16000.08.438, 16000.08.439 со стороны ОАО "УТСК", являющиеся основаниями для взыскания неустойки. При этом суд первой инстанции принял правомерное решение, удовлетворив требование Департамента ЖКХ о взыскании неустойки по муниципальному контракту от 05.09.2008 N 16000.08.438 за период с 13.01.2010 по 04.06.2010 и по муниципальному контракту от 05.09.2008 N 16000.08.438 за период с 13.01.2010 по 16.03.2010, исходя из 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения обязательств, что предусмотрено условиями названных муниципальных контрактов.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при расчёте суммы неустойки судом не учтены разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13/14 от 08.10.1998, несостоятельны.

В пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" разъяснено, что при расчёте подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка РФ число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

В данном случае, как уже указано выше, в пункте 11.2 муниципальных контрактов от 05.09.2008 N N 16000.08.438, 16000.08.439 стороны согласовали порядок начисления неустойки, предусмотрев, что неустойка начисляется за каждый день просрочки.

Следовательно, количество дней просрочки исполнения ответчиком обязательства для исчисления неустойки определено судом первой инстанции правильно.

Ссылка ответчика на наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком не заявлено.

Кроме того, в силу части 1 статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как следует из информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

ОАО "УТСК" является коммерческой организацией, то есть, осуществляет предпринимательскую деятельность, которая представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность.

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчиком в материалы дела не представлено. Обстоятельства, на которые указало ОАО "УТСК" в апелляционной жалобе (ущерба сторонам договора, населению, со стороны ОАО "УТСК" установлено не было, оборудование функционировало в прежнем режиме, тепловая энергия поступала в полном объёме) о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не свидетельствуют. Тем более, что в материалах дела имеются претензии, согласно которым на объекте: г. Тюмень, ул. Пермякова, 48 (муниципальный контракт N 16000.08.438) в период выполнения ответчиком работ произошло отключение насосов отопления и насосной станции холодного водоснабжения по причине замерзания воды в резервном насосе ХВС и его разрыв (л.д. 96-98). При этом согласно части 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с частью 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Ответчик, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не представил в суд доказательства, свидетельствующие о том, что несвоевременность исполнения обязательств по государственным контрактам, произошла вследствие непреодолимой силы или по вине муниципального заказчика.

Условия о неустойке в муниципальных контрактах определены в соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий, как указывает в своем постановлении от 13.01.2011 по делу N 11680/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ).

Учитывая изложенное толкование правовых норм, являющееся общеобязательным и подлежащим применению при рассмотрении аналогичных дел, принимая во внимание длительный период просрочки исполнения ОАО "УТСК" обязательств по муниципальным контрактам, и исходя из того, что размер неустойки рассчитан исходя из ставки рефинансирования, действующей на день предъявления иска, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения статьи 333 ГК РФ.

Кроме того, ссылаясь на необходимость применения положений статьи 333 ГК РФ, ОАО "УТСК" в апелляционной жалобе самостоятельно не указало размер неустойки, который был бы, по мнению ответчика, был соразмерен последствиям нарушения обязательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 июня 2011 года по делу N А70-3779/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю. М. Солодкевич

Судьи

Д. Г. Рожков Н. А. Рябухина