Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2011 г. N 09АП-20970/11

г. Москва

Дело N А40-141820/09-5-928

"20" сентября 2011 г.

N 09АП-20970/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "19" сентября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" сентября 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.И. Тетюка, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фроловой Т.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Омский стекольный завод"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2011 г. по делу N А40-141820/09-5-928, принятое судьёй Тарасовым Н.Н.

по иску (заявлению) ООО "ПРО КОН" (ИНН 7725599574 ) адрес: 119071, г. Москва, пр-т Ленинский, д.15 к ООО "Омский стекольный завод" (ИНН 7725585617 , ОГРН 1067758372142 ) адрес: 115162, г. Москва, Люсиновская ул., д.70 стр.5 о взыскании 18 184 256 руб. 18 коп. основного долга, 1 710 067 руб. 89 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами

по встречному иску:

ООО "Омский стекольный завод"

к ООО "ПРО КОН"

о взыскании 85.347.504 руб.13 коп. убытков

При участии сторон:

Представитель истца ООО "ПРО КОН": Видякин А.В. по дов. от 14.05.2010 г..

Представитель ответчика ООО "Омский стекольный завод": Тизенгольт Д.О. по дов. N Д14-11 от 07.06.2011 г., Маковеева Е.В. по дов. N Д11-11 от 07.06.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРО КОН" обратилось В Арбитражный суд города Москвы с иском к с ООО "Омский стекольный завод" о взыскании 18 772 657 руб. 56 коп. долга по оплате выполненных работ, 1 572 815 руб. 03 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору подряда от 05 июля 2007 г. N РС-01.

Решением от 26 февраля 2010 г., оставленным без изменения постановлением от 17 мая 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Омский стекольный завод" взыскано в пользу ООО "ПРО КОН" 18 772 657 руб. 56 коп. основного долга, 1 289 584 руб. 80 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Постановлением ФАС МО от 28.07.2010 года решение от 26 февраля 2010 г. и постановление от 17 мая 2010 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом ФАС МО указал:

Из обжалуемых судебных актов следует, что судами достаточно подробно были описаны условия заключенного между сторонами договора, а также изложен вывод о наличии у ответчика долга по оплате результата выполненных работ, при этом в судебных актах не содержится ссылок на доказательства, на основании оценки которых суды пришли к выводу о наличии у ответчика долга в заявленном размере.

Принимая судебные акты, суд первой и апелляционной инстанций оценили только сведения о сумме начального сальдо, указанного в акте сверки расчетов за первое полугодие 2009 г.. и не дали оценки доводам ответчика о том, что согласно того же акта сверки расчетов за первое полугодие 2009 г.. долг ответчика определен в сумме 4 761 550 руб. 77 коп. Суды указали, что ответчик принял результаты выполненных работ без замечаний, в то время, как в материалах дела имеются мотивированные отказы ответчика от приемки выполненных работ на сумму 8 912 989 руб. 00 коп., оценка которым судами не дана.

В судебных актах не содержится мотивов, по которым суды пришли к выводу об обоснованности представленного истцом расчета, что свидетельствует о невыполнении судом в полном объеме требований статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем судебные акты не могут быть признаны достаточно обоснованными, что в силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения и постановления с передачей дела на новое рассмотрение согласно пункту 3 части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов, изложенные в принятых по делу судебных актах, не могут быть признаны соответствующими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку сделаны без их полного и всестороннего исследования и оценки, в связи с чем решение и постановление подлежат отмене на основании статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, доводов и возражений сторон, определить предмет доказывания по делу, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, полно и всесторонне исследовать доказательства и установить обстоятельства дела, установить права и обязанности сторон, принять законное, обоснованное и мотивированное решение".

При повторном рассмотрении судом в порядке ст. 49 АПК РФ приняты уточнения к иску: ООО "ПРО КОН" просит взыскать 18 184 256 руб. 18 коп. основного долга, 1 710 067 руб. 89 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии со ст. 132 АПК РФ судом принято встречное исковое заявление ООО "Омский стекольный завод" о взыскании с ООО "ПРО КОН" 85 347 504 руб. 13 коп. убытков.

Решением суда от 22 июня 2011 г. взыскано с ООО "Омский стекольный завод" в пользу ООО "ПРО КОН" 18 422 840 руб. 47 коп., в том числе: 18 184 256 руб. 18 коп. основного долга, 146 484 руб. 29 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 92 100 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Производство по делу в части требований о принудительном взыскании 588 401 руб. 38 коп. основного долга - прекращено.

В удовлетворении остальной части заявленных ООО "ПРО КОН" по основному иску требований - отказано

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Омский стекольный завод" о взыскании с ООО "ПРО КОН" 85 347 504 руб. 13 коп. убытков - отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Омский стекольный завод" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме. Указал на неполное выяснение обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. В том числе: о надлежащем исполнении ООО "ПРО КОН" своих обязательств по договору, что опровергается заключением экспертизы, назначенной судом, об отсутствии претензий по качеству работ, что противоречит имеющимся письмам с мотивированным отказом от приемки работ, о том, что ООО "Омский стекольный завод" нарушил п. 4.4 Договора, где предусмотрена обязанность по привлечению специалистов для осуществления надзора. Считает ошибочными выводы суда о том, что ООО "Омский стекольный завод" не представил убедительных и исчерпывающих доказательств того, что именно недостатки в работах допущены именно ООО "ПРО КОН", поскольку экспертиза проводилась по актам выполненных работ.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ООО "ПРО КОН" представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель пояснил, что до рассмотрения дела судом он уточнил требования: просит взыскать по дополнительным работам 4.819.610, 15 руб., по подписанному акту 320.385, 02 руб., по неподписанным актам 4.412.989 рублей, по Дополнительному соглашению - 4.500.000 рублей. Указал, что всего сумма задолженности по оплате работ составила 18.772.657 руб.56 коп. Указанная сумма со слов истца была установлена исходя из расчета стоимости выполненных и оплаченных работ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, оценив имеющиеся в деле обстоятельства с учетом указаний ФАС МО, апелляционный суд считает, что решение подлежит изменению исходя из следующего:

В соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, при этом доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, что 05 июля 2007 г. между ООО "ПРО КОН" (генподрядчиком) и ООО "Омский стекольный завод" (заказчиком) был заключен договор строительного подряда N РС-01, согласно которому истец обязался выполнить своими и привлеченными силами из своих и давальческих материалов и оборудования строительные работы по возведению завода по производству стеклянной тары в г. Омске на строительной площадки по адресу: г. Омск, ул. 2-я Солнечная, 27А, а ответчик обязался принимать результаты выполненных работ (в том числе и поэтапно) и уплачивать за них обусловленную договором цену.

В соответствии с пунктом 2.1 договора, общая стоимость работ и материалов, а также перечень работ и материалов по настоящему Договору составляет 528 670 990 руб. 61 коп., включая НДС 18% - 80 644 72 руб. 38 коп.

Согласно Дополнительному соглашению N 2 от 01.10.2007 года изменена стоимость работ, согласованы дополнительные работы (т.1 л.д.34-35).

Согласно пункту 3.1 договора, генподрядчик обязан выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором и Приложениями к нему и сдать результаты работ заказчику в порядке, предусмотренном договором.

В соответствии с пунктом 4.1 договора, заказчик обязуется передавать генподрядчику документацию по технологическому проекту и всю необходимую информацию для производства работ по возведению объекта в течение 5 рабочих дней со дня получения соответствующего требования от генподрядчика по акту передачи проектно-сметной документации (Приложении N 3).

Сроки выполнения работ согласованы в Графике производства работ. (т.1. л.д.30)

Расчет за выполненные работы производится на основании Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с пунктом 6.3 договора, истец ежемесячно не позднее 25-го числа текущего месяца сдает ответчику произведенные за предыдущий месяц строительные работы по акту приемки выполненных работ (формы КС-2), а также передает ответчику справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) за этот период.

В силу пункта 6.4 договора N РС-01, ответчик обязан в течение 5 рабочих дней поде получения от истца акта о приемке выполненных работ принять выполненные работы и подписать акт о приемке работ либо в этот же срок предоставить истцу письменный мотивированный отказ в приемке работ.

Согласно пункту 6.11 договора, оплата выполненных работ должна производиться ответчиком ежемесячно, но не позднее пятого числа месяца, следующего за отчетным.

Таким образом, отношения сторон регулируются главой 37 ГК РФ.

В соответствии со ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Суд, принимая решение о взыскании с ответчика 18 184 256 руб. 18 коп. , исходил из того, что истец в полном объеме представил расчет денежных требований, указал в полном объеме основания возникновения денежных обязательств, а также пояснил каким путем осуществлялось их частично погашение (т. 6 л.д. 65-78), что ответчик не представил контррасчета, а также доказательств погашения задолженности.

Вывод суда о наличии задолженности в размере 18 184 256 руб. 18 коп. апелляционная коллегия считает ошибочным, поскольку опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Суд кассационной инстанции указал, что суд первой и апелляционной инстанции оценили только сведения о сумме начального сальдо, указанного в акте сверки расчетов за первое полугодие, и не дали оценки доводам ответчика о том, что согласно того же акта сверки расчетов за первое полугодие 2009 года, долг ответчика определен в сумме 4.761.550 руб. 77 коп.

Оценив доводы истца, приведенные в исковом заявлении, предоставленные доказательства, во исполнение суда кассационной инстанции, апелляционный суд пришел к выводу, что требования истца подлежат частичному удовлетворению.

Согласно Акту сверки на 30.06.2009 года задолженность ООО "Омский стекольный завод" в пользу ООО "ПРО КОН" составляет 4.761.560 руб. 77 коп.

Акт сверки подписан обеими сторонами, наличие указанной задолженности на 30.06.2009 года сторонами не опровергается.

Не опровергается сторонами и задолженность со стороны ответчика по акту выполненных работ КС-2 и справке КС-3 на сумму 320.385, 02 руб., которые подписаны обеими сторонами.

Указанная сумма как оборотная указана и в акте сверки.

Таким образом, по состоянию на 30.06.2009 года у ответчика имелась задолженность в размере 5.081.945,79 руб.

Истец указал, что за период с сентября по декабрь 2008 года им были выполнены дополнительные работы на сумму 4.819.610 руб. 15 коп., которые не были учтены в акте сверки.

Истец, возражая против удовлетворения требований по оплате дополнительных работ, сослался на отсутствие заключенных дополнительных соглашений по их выполнению.

В материалы дела представлены подписанные обеими сторонами акты на дополнительные работы и Локальные сметы к ним, утвержденные руководителями истца и ответчика на сумму 4.819.610 руб. 15 коп.

Апелляционный суд, оценив в совокупности сведения, указанные в актах, то, что указанные сведения соответствуют локальным сметам, считает, что сторонами достигнуто соглашение по объемам и стоимости дополнительных работ, а потому на основании ст. 702, 711 ГК РФ, исковые требования в части взыскания с ответчика 4.819.610 руб. 15 коп. подлежат удовлетворению.

Истец, кроме этого заявил требования о взыскании по Договору 4.412.989 руб. 02 коп. по актам: N 2 от 28.07.2009 года на сумму 294.973, 28 руб., N 3 от 28.07.2009 года на сумму 2.582.815, 74 руб., N 4 от 28.07.2009 года на сумму 250.000 руб., N 5 от 28.07.2009 года на сумму 1.285.200 рублей. (т.1 л.д.89-99).

Указанные акты истец подписал в одностороннем порядке.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Доказательств направления указанных актов в адрес ответчика, истцом не представлено.

Истец их получение и выполнение по ним работ отрицает.

Суд, оценив представленные акты, не может признать их доказательством факта выполнения работ.

Акты генеральным директором ответчика не подписаны.

В актах N N 2 и N 3 имеется отметка - декабрь-январь, в акте N 4 - отметка - январь. В акте N 2, 3 отсутствуют какие-либо подписи ответчика, в акте N 4 - "согласовано" - Никашин. Однако, как было указано выше, в указанном акте также указан - январь.

В акте N 5 стоит неразборчивая подпись в углу с датой 21.08.2009 года

При указанных обстоятельствах, невозможно сделать вывод о производстве работ истцом вообще, а также в заявленном периоде.

Отклоняется довод истца о том, что акт N 4 подписан уполномоченным лицом - инженером, осуществлявшим контроль за строительством, поскольку опровергается другими актами выполненных работ, которые подписывались генеральным директором ответчика, что говорит об обычаях делового оборота.

Кроме того, указанный акт не подписан, а указано - "согласован", что на основании ст. 431 ГК РФ принятием работ не является.

Обязанность по оплате работ возникает у заказчика с момента их принятия.

Поскольку работы ответчиком не приняты, требования истца о взыскании 4.412.989, 002 руб. подлежат отклонению.

Довод истца о том, что работа по указанным выше актам была сдана по актам КС-2, КС-3 26.03.2009 года письмом за N 041/03-09, что недостатки, указанные в письме N 55/09-19пд от 01.04.2009 года устранены, т.к. они не указаны в заключении экспертизы, а потому должны быть оплачены, отклоняется.

В материалах дела отсутствуют акты, которые истец с его слов, направлял письмом N 041/03-09, а потому суд не может соотнести акты, направленные в марте 2009 года с актами, направленными в июле 2009 года, в связи с чем рассмотрел требования по имеющимся в деле доказательствам.

Помимо указанного, истцом заявлены требования о взыскании с ответчика оплаты за оказанные услуги по Дополнительному соглашению N 01-Пп от 01.06.2009 г. о внесении изменений в условия договора N PC-01 от 05.07.2007 г. в размере 4.500.000 рублей.

Согласно условиям указанного соглашения был уточнен предмет договора РС-01 в части объема обязательств генерального подрядчика ООО "ПРО КОН" по договору, размер ежемесячного платежа генеральному подрядчику и порядок принятия работ, выполненных генеральным подрядчиком.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения ООО "ПРО КОН" самостоятельно выполняет только работы (оказывает услуги) в объеме, установленном пунктом 1.2.1. договора N РС-01: осуществление технического надзора за ходом и качеством выполняемых субподрядчиками работ, Топографическая съемка и услуги геодезической службы в процессе производства работ на объекте строительства; Обеспечение работы временного освещения и подачи электроэнергии по предварительным заявкам "Субподрядчика" на территории строительства (внутри периметра) в объемах, достаточных для бесперебойного обеспечения работ, сбор необходимых документов, сертификатов, подготовка и сдача исполнительной документации Заказчику; обеспечение норм охраны труда, комплекса природоохранных мер и мер по противопожарной безопасности строительного процесса.

За выполненные истцом работы ответчик обязался ежемесячно, не позднее 25 числа текущего месяца, перечислять истцу денежные средства в размере 1500000 рублей в месяц (с учетом НДС).

Исходя из буквального толкования на основании ст. 431 ГК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что указанное соглашение является договором оказания услуг.

В соответствии со ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги , совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заявляя требования о взыскании услуг за июль, август, сентябрь 2009 года, истец указал, что услуги были оказаны с июня по сентябрь 2009 года.

За июнь 2009 года ответчиком был подписан акт выполненных работ и оплачено 1.200.000 рублей.

Письмом от 04.09.2009 года за N 114/09-09 истец направил в адрес ответчика акты по оказанию услуг N 3 от 31.07.2009 года и N 4 от 31.08.2009 года. (т.1 л.д. 79).

Письмом от 11.09.2009 года за N 55/09-139 ответчик отказался от подписания актов, указав, что услуги, указанные в дополнительном соглашении, истцом не оказывались. В письме предложено устранить указанные недостатки в течение 2-х недель.

Доказательств наличия возражений или устранения недостатков истцом не представлено.

В соответствии с п. 2 ст. 799 ГК РФ, правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.

Поскольку ответчик направил мотивированный отказ, работы на сумму 3.000.000 рублей не приняты., а потому оплате не подлежат.

В соответствии с п. 13.2 Договора Генподрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае финансовой несостоятельности заказчика или задержки им расчетов более 2-х раз подряд или задержки их более чем на три месяца..

18.09.2009 года ООО "ПРО КОН" в одностороннем порядке расторг договор, направив ООО "Омский стекольный завод" письмо, указав на многомесячную просрочку по оплате задолженности. (т.1. л.д.39). Договор считается расторгнутым по истечении 30 дней с момента получения письма заказчиком.

28.09.2009 года письмом N 127/09-09 истец направил в адрес ответчика акт выполненных работ N 5 на сумму 1.500.000 рублей.

Указанный акт также не подлежит оплате, поскольку письмо о расторжении договора датировано 18.09.2009 года и иных доказательств выполнения работ по Дополнительному соглашению истцом не представлено.

Таким образом, требования истца по оплате услуг в сумме 4.500.000 рублей удовлетворению не подлежит.

Отклоняя возражения ответчика , что им был предоставлен мотивированный отказ от принятия работ, суд согласился, что ответчик возражал против качества выполненных работ. Однако указал, что в письме от 11.09.2009 года за N 55/09-139 недостатки носят общий характер и не относятся к конкретным работам, задолженность по которым отыскивается.

Указанный вывод суда сделан без учета предмета Дополнительного соглашения, где истец обязался, в том числе оказывать услуги по осуществлению технического надзора за ходом и качество работ, топографической съемкой и услуги геодезической службы, обеспечение норм охраны труда, комплекса природоохранных мер и пр.

Ответчик в письме от 11.09.2009 года за N 55/09-139 указал, что в актах отсутствуют сведения, указанных в п. 2: топографическая съемка, сбор необходимых документов и сертификатов, обеспечения комплекса природоохранных мер и пр.

Анализируя письмо N 55/09-19 от 01.04.2009 года, как мотивированный отказ от приемки работ, стоимость которых отыскивает истец, суд указал, что недостатки не нашли своего подтверждения в материалах дела, в том числе сослался на допрос эксперта, который указал, что означенные недостатки в ходе экспертизы выявлены не были.

Однако истец обратился за взысканием работ по актам, которые были составлены 28.07.2009 года, предполагая, что работы были выполнены в тот же период.

Однако акты, возражения на которые было написано письмо ответчика 55/09-19 от 01.04.2009 года, были направлены в его адрес 26.03.2009 года, а выполнение работ было указано - за январь 2009 года.

Таким образом, проверяя указания ФАС МО о наличии мотивированного отказа от оплаты работ, апелляционный суд пришел к выводу, что истец мотивированно отказался от оплаты работ в размере на 8.912.989, 02 коп.

Довод ответчика о том, что задолженность в размере 5.642.607 руб. 77 коп. истцом учтена дважды - один раз в акте сверки и отдельно при суммировании актов выполненных работ, опровергается материалами дела.

На основании изложенного, по первоначальному иску требования ООО "ПРО КОН" подлежат удовлетворения в размере 9.901.555, 94 руб.

Кроме того, подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ в размере 65.804, 09 руб. за период с 18.09.2009 года по 16.10.2009 года (29 дней) в размере 65.804, 09 рублей.

По встречному иску:

ООО "Омский стекольный завод" просит взыскать с ООО "ПРО КОН" стоимость некачественно сделанных работ по монтажу профнастила на крыше блока N 2 (Машино-ванный цех") в размере 10.246.629, 51 руб., а также 75 100 874, 62 рублей, оплаченных ЗАО "Строй-Сервис", по устранению выявленных дефектов.

Отказывая в удовлетворении иска, суд указал, что ООО "Омский стекольный завод" не представил суду убедительных доказательств тем доводам, что переданные ему результаты работ имеют недостатки скрытого характера, не могли быть обнаружены при обычном способе приемки результатов работ, что, применительно к положениям п. 3 ст. 720 ГК РФ лишает его права ссылаться на означенные во встречном иске недостатки этих работ, которые повлекли за собой причинение ему ущерба на отыскиваемую по суду сумму.

Кроме того, суд указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления исполнителю каких-либо претензий в отношении результатов выполненных им результатов работ, а само встречное исковое заявление поступило в арбитражный суд только 21.10.2010 г., т.е. после обращения истца за судебной защитой нарушенного права, после отмены решения суда первой инстанции судом кассационной инстанции и направления дела на новое рассмотрение.

Указанные обстоятельства, как посчитал суд, с очевидность свидетельствуют о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами, направленном на затягивание рассмотрение спора по существу, что в силу положений ст. 41 АПК РФ безусловно впечет за собой негативные последствия для лица, недобросовестно распоряжающегося своими процессуальными правами, а также является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении встречного иска применительно и к положениям ст. 10 ГК РФ.

Указанные выводы суда противоречат имеющимся в деле обстоятельствам, а также нормам материального и процессуального права.

Претензии по качеству выполненных работ направлялись в адрес ООО "ПРО КОН" как до, так и после расторжения договора и до обращения ООО "ПРО КОН" в суд, о чем свидетельствуют письма N 55/09-19 п. от 01.04.2009 года, N 55/09-40пд от 15.05.2009 года, , N 55/08-18пд от 26.11.2008 года, N 31.10.2008 года, N 55/09-145пд от 15.09.2009 года,, N 55/09пд от 17.11.2009 года, акт N 8 от 10.11.2009 года.

В соответствии с п. 13. Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом.

Поэтому ссылка суда о том, что недостатки, на которые ссылается заказчик, могли быть установлены при обычном способе приемки, и согласно статье 720 ГК РФ заказчик, подписав акты без надлежащей проверки, лишился права ссылаться на явные недостатки работы, несостоятельна, т.к. правила, установленные названной статьей, применяются только при приемке результата работ.

На основании п. 3.3 Договора Ответчик принял на себя обязательство по производству строительных работ в полном соответствии с действующим законодательством РФ, Проектом, строительными нормами и правилами, а также условиями договора.

Строительно-монтажные работы, выполняемые Генподрядчиком, должны были производиться в строгом соответствии с разработанной ООО "ПРО КОН" в рамках заключенного "05" июля 2007 г. между сторонами договора N РС-02 проектной документацией.

Строительно-монтажные работы, выполняемые Генподрядчиком, должны были производиться в строгом соответствии с разработанной ООО "ПРО КОН" в рамках заключенного "05" июля 2007 г. между сторонами договора N РС-02 проектной документацией по объекту "Завод по производству стеклянной тары в городе Омске".

Согласно требованиям Проекта ООО "ПРО КОН" (Том N 4. Архитектурные решения. Книга 5/1. Блок N 2 (машинно-ванный цех)) от "05" мая 2008 г. стальные профилированные листы несущего настила совмещенного покрытия подлежат монтажу широкими полками вверх.

17.03.2010 года Научно-исследовательским сектором Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирская государственная автомобильно-дорожная академия" по просьбе ООО "Омский стекольный завод" были проведены инструментального исследования возведенных конструкций незавершенного строительством корпуса N 2 Завода по производству стеклянной тары в городе Омске 19 марта 2010 года выдано заключение о качестве выполненных Генподрядчиком работ и соответствии их результата разработанной Ответчиком проектной документации.

В результате произведенных осмотров уже выполненных конструкций покрытий и находящихся на разных стадиях их устройства выявлены многочисленные существенные отклонения от проектной документации, от технических и технологических решений, предусмотренных руководством по проектированию и монтажу однослойных кровель из полимерных мембран Корпорации "ТехноНИКОЛЬ" (далее "Руководство"), которые применены в исследуемых конструкциях, а также и от требований соответствующих нормативных документов.

В соответствии с положениями п. 2.6.1.1. названного Заключения СибАДИ стальные профилированные листы несущего настила исследуемого совмещенного покрытия смонтированы узкими полками вверх (фото П. 5.126, 14а, 15, 17, 20-24), а не как предусмотрено проектом и п. 3.2.6 "Руководства" наоборот - вверх широкими полками. В связи с этим возможно повреждение теплоизоляционных плит перемещающимися по кровле людьми (в т.ч. монтажниками) с последующей их просадкой под действием снеговой нагрузки в широкие гофры профлистов и формированием волнистой формы кровельного покрытия, что может затруднять водосток и способствовать развитию его повреждений и протечек влаги.

Перечисленные дефекты, как указано в отчете, снижают срок эксплуатации кровли до 2-х лет от нормативного - 5 лет. В целях устранения указанных дефектов, предотвращения вышеобозначенных и прочих возможных негативных последствий неправильного монтажа профлистов несущего настила покрытия необходимо выполнение капитального ремонта кровли, включающего в себя монтаж профилированного настила в соответствии с Проектом (п. 2.6.1.1 Заключения).

Определением суда от 10.11.2010 года по ходатайству ООО "Омский стекольный завод" была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "судебные экспертизы и исследования.

По заключению экспертизы от 01.03.2011 года "качество выполненных работ не соответствуют требованиям действующей нормативно-технической документации в части требований, указанных в разделе 5 "исследовательсткая часть". Выявлены нарушения СНиП 2.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", Проектные данные. Проект 118-2-АR л.34 стадия "П". Узлы и детали кровли.

Проявившиеся дефекты работ по гидроизоляции нельзя было установить при обычном способе приемки, т.к. являются скрытыми недостатками. Данные недостатки являются значительными, устранимыми путем демонтажа с последующим устройством.

Дефекты не являющиеся скрытыми - монтаж профилированного листа кровли, отклонение колонн по вертикали, среди которых монтаж профлиста является значительным и устранимым путем демонтажа с последующим устройством, отклонение колонн по вертикали является критическим дефектом и неустранимым.

Стоимость устранения недостатков составляет с учетом НДС 77.976.171, 60 руб.

Вышеперечисленные дефекты выполненных Ответчиком работ были выявлены и в марте 2010 г., что отражено в соответствующем заключении СибАДИ от "17" марта 2010 г.

Нарушений при проведении экспертизы не выявлено. Эксперты дали исчерпывающие по мнению суда ответы на поставленные вопросы, убедительные и достаточные, истец по первоначальному иску был надлежащим образом о производстве экспертизы. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности.

Оценив в совокупности имеющиеся в деле обстоятельства, на основании ст. 71 АПК РФ судебная коллегия принимает результаты экспертизы.

Оснований для отклонения указанных результатов у апелляционного суда не имеется.

В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства; при реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами; течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в п. 1 ст. 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (ст. 755 ГК РФ).

При предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные п.п. 1 - 5 ст. 724 ГК РФ; при этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с п. п. 2 и 4 ст. 724 ГК РФ, составляет пять лет (ст. 755 ГК РФ).

10.07.2010 года ООО "Омский стекольный завод" обратился к ООО "ПРО КОН" с претензией о возмещении убытков.( исх. 55/10-194пд)

Письмом за N N 0015/08-10 от 19.08.2010 года ООО "ПРО КОН" отказался от удовлетворения требований.

Претензия, направленная заказчиком 18.10.2010 года за N 55/10-240пд. осталась без ответа.

В соответствии с ч.1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ч. 2 ст. 15 ГК РФ).

Некачественное выполнение подрядных работ при условии расторжения договора подряда по правилам ст. 15 и ст. 393 ГК РФ влечет право заказчика требовать возмещения ему убытков, понесенных в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств.

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком принятых по договору обязательств, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, а также подтверждающих размер убытков.

С учетом установленного, судебная коллегия приходит к выводу, что в связи с некачественным выполнением работ, предусмотренных договором с ООО "ПРО КОН" в пользу ООО "Омский стекольный завод" подлежат взысканию убытки в размере 77.976.171, 60 руб.

Довод ООО "ПРО КОН" о том, что у него не возникла обязанность по возмещению убытков, т.к. завод находится в эксплуатации и выпускает продукцию, отклоняется, т.к. предметом договора являлось производство строительных работ по возведению завода по производству стеклянной тары, а не установка оборудования. Нахождение здания в эксплуатации не свидетельствует о проведении работ с надлежащим качеством.

Вывод суда о злоупотреблении ООО "Омский стекольный завод" правом противоречит ст. 4 АПК РФ, согласно которой заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленным настоящим кодексом.

За защитой своих нарушенных прав ООО "Омский стекольный завод" обратился в установленный законом срок.

Право обращения за судебной защитой не зависит от предъявления к лицу обратившемуся в суд иска.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 270, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2011 года по делу N А40-141820/09-5-928 изменить.

Первоначальный иск удовлетворить частично:

Взыскать с ООО "Омский стекольный завод" в пользу ООО "ПРО КОН" долг по оплате работ в размере 9.901.555, 94 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18.09.2009 года по 16.10.2009 года (29 дней) в размере 65.804, 09 руб., 62.048,67 руб. расходы по госпошлине по иску.

В остальной части иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично:

Взыскать с ООО "ПРО КОН" в пользу ООО "Омский стекольный завод" 77.976.171, 60 руб. убытков, 120.656,55 руб. расходы по госпошлине по иску, 2.000 рублей - по апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

Произвести зачет требований, в результате которого взыскать с ООО "ПРО КОН" в пользу ООО "Омский стекольный завод" 67.999.811,57 руб. убытков, 60.607,88 руб. расходов по госпошлине по иску и 2.000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк