Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2011 г. N 08АП-4892/11

город Омск

20 сентября 2011 г.

Дело N А70-2921/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4892/2011) Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу N А70-2921/2011 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Тюменской области о привлечении к административной ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Олимп" (ОГРН 1107017001695, ИНН 7017254800),

при участии в судебном заседании представителей:

от Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Олимп" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД по Тюменской области (далее - ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области, административный орган, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Олимп" (далее - ООО "Олимп", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу N А70-2921/2011 в удовлетворении требований о привлечении общества к административной ответственности отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

На основании договора аренды от 01.04.2010 (л. 53-57, т.1) общество арендует нежилое помещение по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, 10.

ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области 15.03.2011 произведен осмотр указанного помещения, в ходе которого выявлено, что ООО "Олимп" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр (клуб "Руслото").

Данное обстоятельство было расценено как осуществление деятельности без специального разрешения в нарушение требований Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в связи с чем 23.03.2011 был составлен протокол N 720Б-00050117 об административном правонарушении N 218.

На основании указанного протокола ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением. К заявлению в том числе были приложены объяснения сотрудников ООО "Олимп", а также посетителей игрового зала.

Суд первой инстанции, проанализировав установленные заявителем обстоятельства и представленные документы, пришел к выводу о недоказанности события вменяемого обществу административного правонарушения. Суд указал, что представленные объяснения не отражены в протоколе по делу об административном правонарушении; опрошенные лица не предупреждены за дачу заведомо ложных показаний в соответствии с частью 5 статьи 25.6 КоАП РФ; сами показания являются разнородными, противоречивыми и не полными, они не фиксируют документально существующий порядок проведения лотереи или игры на определенный момент времени.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по проведению лотерей "Студенческий билет", "Щит отечества", "Фермер" на основании необходимых разрешений.

В апелляционной жалобе ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт. Считает, что деятельность общества связана с проведением азартных игр.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что в протоколе об административном правонарушении имеются объяснения законного представителя ООО "Олимп" Юсуповой Лейлы Ярагиевны, которая подтверждает, что общество осуществляет лотерейную деятельность. Кроме того, объяснения представителя общества взяты отдельным бланком, в котором полностью разъясняется принцип игры. В объяснениях, отобранных у посетителей лотерейного клуба "Руслото" имеются подписи о предупреждении за дачу заведомо ложных показаний, что подтверждается материалами дела.

Отзыв на апелляционную жалобу от общества не поступил.

Судебное заседание апелляционной инстанции проведено в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших ходатайства о его отложении. От ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области поступило заявление о проведении судебного заседания в отсутствие его представителя, которое апелляционный суд счел возможным удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях":

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях").

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации":

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

При этом, участник лотереи, для определения выигрыша, имеет возможность открывать скрытые поля, в том числе на лотерейном оборудовании.

Из материалов дела следует, что между ООО "Олимп" (Оператор лотереи) и ООО "Консалтинговая фирма АМ" (Организатор лотереи) были заключены договоры от 08.02.2010 N 01/10-О-О/25, N 02/10-О-О/25, N 03/10-О-О/25 (л.80-110, т.1), в соответствии с которыми Оператор лотереи за вознаграждение, действуя от имени, за счет и по поручению Организатора лотереи, обязуется осуществлять мероприятия по проведению лотереи (пункт 2.1 договора).

Как усматривается из материалов дела, Оператор лотереи (ООО "Олимп") организовывало по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, 10, Всероссийские негосударственные бестиражные лотереи "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер".

На указанные лотереи Организатором лотереи (ООО "Консалтинговая фирма АМ") в установленном законом порядке получены Разрешения в Федеральной налоговой службе, со сроком действия с 2007 года по 2012 год (л.91-93 т.2).

Указанные виды лотерей включены в Государственный реестр всероссийских лотерей, что подтверждено соответствующими Выписками, выданными Федеральной налоговой службой (л. 76, 78, 79 т.1).

На каждый из видов названных лотерей Организатором лотереи разработаны письменные Условия проведения, которые также зарегистрированы в Федеральной налоговой службе (далее - Условия проведения - л.1-49 т.1).

Материалы дела не содержат сведений о том, что в момент проверки, произведенной в отношении Оператора лотереи, упомянутые выше Разрешения на проведение поименованных лотерей, выданные Организатору лотереи, были отозваны, аннулированы, либо их действие было приостановлено.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11 ноября 2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 данного Федерального закона лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно статье 3 Федерального закона "О лотереях" виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу части 2 статьи 3 названного Федерального закона, бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона "О лотереях", лотерейный билет- документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом, право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи, с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных правилами организации игр, договор между организатором и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом. Аналогичная позиция изложена и в пункте 1 статьи 2 Федерального закона "О лотереях".

Таким образом, из смысла указанных норм следует, что лотерейный билет это лишь один из способов оформления заключения договора между участником и организатором лотереи, а не обязательное условие.

В соответствии с пунктом 7.1 Условий проведения перечисленных выше видов лотерей (л. 3, 20, 36 т.1) лотерея основывается на принципе определенности выигрыша после внесения участником оплаты за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции. Квитанция является документом, подтверждающим факт внесения участником денежных средства за участие в лотерее и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда.

На каждую квитанцию нанесен уникальный номер, который содержит скрытые цифровые значения и надписи, в котором зашифрована информация об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями.

Участнику необходимо оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее (процесса открытия игровых окон).

Таким образом, указанные лотереи основываются на принципе определения выигрыша после внесения участником платы за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции, что соответствует положениям Федерального закона "О лотереях" и соответствует понятию "бестиражной лотереи".

Пунктом 2 статьи 8 Федерального закона "О лотереях" установлено, что условия лотереи утверждаются организатором лотереи и включают в себя, в том числе: наименование лотереи; указание на вид лотереи; описание концепции лотереи; права и обязанности участников лотереи; порядок информирования участников лотереи о правилах участия в лотерее и результатах розыгрыша призового фонда лотереи; порядок изготовления и реализации лотерейных билетов (порядок определения и регистрации лотерейных ставок); цены лотерейных билетов (размеры лотерейных ставок).

Проанализировав условия лотерей, и оценив представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений сторон, судом апелляционной инстанции не установлено нарушений заинтересованным лицом Федерального закона "О лотереях", исходя из следующего.

Концепция лотерей описана в пункте 7 Условий проведения лотерей.

Пунктом 7.3 Условий установлено, что участие в лотерее начинается со вскрытия игрового окна в первом сегменте квитанции.

Пунктом 7.7 Условий предписано, что по требованию Участника вскрытие игровых окон в игровой зоне производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора прогресса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Доступ к электромеханическому оборудованию осуществляется посредством безвозмездного получения магнитной карты. Карта дает возможность потенциальному участнику лотерей получить доступ к оборудованию, ознакомиться с правилами проведения лотереи, принять условия публичного договора Организатора лотереи.

Таким образом, магнитная карта, используемая для активации электромеханического оборудования, позволяющая формировать определенный учет предоставленных Участнику квитанций, их видов, полученных выигрышей и иную информацию не противоречит разделу 7 "Описание концепции лотереи" Условий проведения лотерей, не подменяет собой лотерейную квитанцию, а является способом дополнительной фиксации информации о приобретенных участником квитанций, розыгрышах, их результатов.

Цена лотерейной квитанции в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 8 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" является одним из условий лотереи, утверждаемых ее организатором. Факт не выдачи лотерейного билета на бумажном носителе установлен спецификой правоотношений по распространению билетов, а определение цены билета не противоречит правилам гражданского законодательства об обязательствах по договору купли-продажи.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что настоящие условия всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер" разработаны в соответствии с Федеральным законом "О лотереях".

Таким образом, вывод административного органа об организации ООО "Олимп" азартных игр не соответствует материалам дела.

Кроме того, из материалов дела не следует, что обществом были использованы игровые автоматы.

Как было отмечено выше, бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (часть 2 статьи 3 названного Федерального закона "О лотереях").

В свою очередь, игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 АПК РФ).

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что внутри аппаратно-программных комплексов, производства группы компаний SmartGames, используемых ООО "Олимп" и изъятых в ходе обозначенной выше проверки, имеется устройство, которое случайным образом определяет выигрыш.

Напротив, в актах оценки соответствия аппаратно-программного комплекса и программного обеспечения (л. 140-142 т.1, л. 109-157 т.3) указано, что названное оборудование не содержит скрытых алгоритмов (в том числе, исходные тексты компьютерных программ), информационные массивы, узлы и агрегаты, недоступные для инспектирования и тестирования. В программном обеспечении отсутствуют недекларированные возможности.

Также не может быть принято во внимание то обстоятельство, что оборудование имеет купюроприемники и отсутствуют жесткие диски, так как указанное не является квалифицирующим признаком при определении оборудования в качестве игрового либо лотерейного. Апелляционный суд считает, что названные факты наличия купюроприемников и отсутствия жестких дисков могут иметь место в том числе на оборудовании не связанном ни с азартными играми, ни с проведением лотерей.

При таких обстоятельствах, используемое обществом оборудование не может быть признано игровым.

Соответственно, административным органом не были по существу доказаны факты организации обществом азартных игр, а, соответственно, не доказано событие вменяемого правонарушения.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой суда первой инстанции представленных ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области документов - протокола по делу об административном правонарушении, объяснений работников общества и посетителей клуба "Руслото", в котором ООО "Олимп" осуществляет свою деятельность.

Так, судом первой инстанции верно указано, что в материалы дела представлены объяснения сотрудников ООО "Олимп": Юсуповой Л.Я. (л.д.20-22, т.1), Осинцевой Н.В.(л.д. 28, т.1.), а так же посетителей игрового зала Ледика Ю.В. (л.д. 23, т.1), Загайного А.Л. (л.д.24, т.1), Махсудова Р.А. (л.д. 26, т.1), Боголюбова П.А. (л.д. 27, т.1), Баулина С.Н. (л.д.30, т.1).

В протоколе об административном правонарушении от 23.03.2011 не отражены фамилии опрошенных граждан как свидетелей, данных о предупреждении их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, согласно части 5 статьи 25.6. КоАП РФ, также нет.

Следует отметить, что в перечисленных выше объяснениях имеется указание следующего содержания "Ст.17.9 и 25.6 КоАП РФ мне разъяснены и понятны". Исключение составляет объяснение Юсуповой Л.Я. (л.20 т.1), в котором вообще отсутствует ссылка на разъяснение последствий дачи заведомо ложных показаний.

Процитированные в объяснениях ссылки на нормы КоАП РФ апелляционный суд считает не подтверждающими факта соблюдения требований о предупреждении об ответственности, поскольку.

Названные нормы статьи 17.9 и 25.6 КоАП РФ касаются процедуры дачи показаний свидетелем по делу об административном правонарушении.

При этом, процессуальная фигура свидетеля в деле об административном правонарушении может появиться только на с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Соответственно, разъяснять лицу, признанному свидетелем, последствия дачи заведомо ложных показаний возможно только после возбуждения дела об административном правонарушении.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;

В силу статьи 27.1 КоАП РФ одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении является составление протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Как следует из материалов дела, административный орган в момент осмотра принадлежащих обществу нежилых помещений составил протокол "осмотра принадлежащих юридическому лицу или частному предпринимателю помещений, территорий, объектов и предметов" от 15.03.2011 (л. 14 т.1). При этом, осмотр окончен 00 час. 51 мин 16.03.2011.

Соответственно, с момента окончания составления протокола дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Между тем, рассматриваемые объяснения работников общества и посетителей клуба "Руслото" были отобраны сотрудниками ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области до составления протокола "осмотра принадлежащих юридическому лицу или частному предпринимателю помещений, территорий, объектов и предметов". Таким образом, на момент дачи указанными выше лицами объяснений, таковые не являлись свидетелями по делу об административном правонарушении, в связи с чем не могли быть предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний на основании статей 17.9 и 25.6 КоАП РФ.

В любом случае, судом первой инстанции указанные объяснения были оценены как иные документы на основании части 2 статьи 26.2.КоАП РФ.

Судом верно указано, что представленные объяснения являются разнородными, противоречивыми и неполными, они не фиксируют документально существующий порядок проведения лотереи или игры на определённый момент времени. В целом, исходя из их характеристик, они не могут быть доказательствами проведения запрещённых азартных игр с материальным выигрышем и риском, по своим признакам способны быть лишь поводом для возбуждения производства по делу об административном правонарушении.

Следует отметить, что ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области ограничился лишь формальными указаниями на осуществление обществом деятельности по организации азартной деятельности, не представив надлежащие и достаточные доказательства и обоснования фактов, свидетельствующих о событии правонарушения.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судом первой инстанции в резолютивной части указано на необходимость возврату обществу лотерейного оборудования в количестве 55 штук, изъятого протоколом изъятия от 15.03.2011.

В апелляционной жалобе административный орган настаивает, что количество изъятого лотерейного оборудования равно 49.

Названный довод следует отклонить.

Из материалов дела действительно следует, что лотерейное оборудование общества равно 49 аппаратно-программным комплексам.

Между тем, в протоколе изъятия вещей и документов от 15.03.2011 (л. 16 т.1) количество лотерейного оборудования, принадлежащего ООО "Олимп", обозначено как 55. При этом в протоколе отражено, что под номерами 45, 47, 49, 51, 53, 55 указаны серийные номера клавиатур от аппаратно-программных комплексов. Таким образом, в протоколе изъятия общее количество оборудования составляет 55 штук, в связи с чем указание суда первой инстанции на возврат этого количества, изъятого протоколом изъятия от 15.03.2011, не противоречит материалам дела.

Далее, в апелляционной жалобе административный орган сослался на неверное указание судом первой инстанции на факт отсутствия в судебном заседании представителя заявителя, в то время как интересы ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области представлял заместитель начальника Абатуров Д.А.

Указанное обстоятельство не соответствует тексту протокола судебного заседания (л. 60 т.4) и аудиозаписи судебного заседания, из которых следует, что в судебном заседании присутствовал только представитель общества. Дело было рассмотрено и резолютивная часть решения суда первой инстанции была оглашена в отсутствие представителя ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу N А70-2921/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов