Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2011 г. N 13АП-10957/11

г. Санкт-Петербург

22 сентября 2011 г.

Дело N А56-9734/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей И.Б. Лопато, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10957/2011) МИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2011 по делу N А56-9734/2011 (судья Е.А. Гранова), принятое

по иску (заявлению) МИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу

к ООО "ГидроТех Саплай"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от истца (заявителя): представителя И.В. Григорьевой (доверенность от 11.01.2011 N 05-06/00008)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу (место нахождения: 191123, Санкт-Петербург, ул. Чайковского, д.46/48, ОГРН 1047846000146) (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ГидроТехСаплай" (место нахождения: 192171, Санкт-Петербург, ул. Бабушкина, д.53, лит. А, пом. 9Н, ОГРН 1097847125155) (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 26.04.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с истечением трехмесячного срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение суда отменить и принять новый судебный акт по делу. Податель жалобы полагает, что Обществом было нарушено законодательство о лотереях, следовательно, постановление о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ может быть вынесено судом в течение одного года со дня совершения правонарушения. Таким образом, вывод суда об истечении срока привлечения к административной ответственности является неверным.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своего представителя не направило.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя ООО "ГидроТехСаплай".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на основании решения N 246/24 от 09.12.2010 сотрудниками Инспекции 09.12.2010 проведена проверка с целью выявления хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность с использованием лотерейного (игрового) оборудования, не соответствующих требованиям Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в помещении по адресу: Санкт-Петербург, Невский пр., д. 122.

В ходе осмотра установлено, что в данном помещении находится лотерейный клуб, принадлежащий ООО "ГидроТехСаплай" (г. Санкт-Петербург, ул. Бабушкина, д.53, лит. А, пом. 9Н). Согласно протоколу осмотра от 09.12.2010 в помещениях (3 зала) по указанному адресу находится электронное оборудование (лототроны) в количестве 64 штук, в реализации имеются лотерейные билеты с серийным номером (календари с наименованием "КОПИЛЭНД"), в зале находятся посетители, играющие на автоматах (л.д.11-12). Посетитель приобретает лотерейный билет стимулирующей тиражной лотереи без наименования стоимостью 100 руб. или 500 руб. и может принять участие в розыгрыше на электронном лототроне. Кассир-операционист с помощью электронного ключа выставляет кредиты на электронном оборудовании, участник игры путем нажатия кнопок запускает аппарат и начинает игру. В случае выигрыша участник может остановить розыгрыш самостоятельно и получить сумму выигрыша в зале у кассира-операциониста. В ходе проверки была опрошена кассир-операционист Общества Гасанова И.Н., которая подтвердила указанные обстоятельства (л.д. 15-16).

14.01.2011 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 11, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившемся в осуществлении предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) (л.д.6-10).

В порядке статьи 23.1 КоАП РФ Инспекция обратилась в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности в соответствии с указанной квалификацией.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта совершения Обществом вменяемого правонарушения, однако, отказал в удовлетворении заявления Инспекции, поскольку налоговым органом допущено неустранимое нарушение процедуры привлечения к административной ответственности - на дату рассмотрения дела в суде первой инстанции истек срок привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон. Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (статья 4).

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Статьей 2 Закона N 138-ФЗ определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (статья 3).

Согласно представленной в материалы дела копии договора от 27.05.2010 N 27051 Общество приняло на себя обязательство от своего имени, но за счет ООО "КОПИЛЭНД" совершать действия по реализации товара торговой марки "КлеорДизайн" (полиграфическая продукция - календари и открытки) и проведению стимулирующей лотереи на собственном или арендованном лотерейном оборудовании по правилам проведения стимулирующей лотереи "КОПИЛЭНД", включенной в Государственный реестр всероссийских лотерей под N Н200С/001876ФНС (л.д.27-31).

В соответствии с определением Стимулирующей лотереи, содержащимся в договоре, лотерея является рекламной акцией, стимулирующей продажи товара, и не является азартной игрой, поскольку участие в ней предоставляется бесплатно, а призовой фонд лотереи формируется за счет средств организатора.

Между тем, как установлено налоговым органом и следует из материалов дела, Обществом в нарушение приведенных выше норм, определяющих деятельность по проведению стимулирующей лотереи, осуществлялась деятельность, содержащая признаки азартной игры с использованием игровых автоматов (документов, свидетельствующих о розыгрыше призового фонда, подведении итогов, фиксации и подтверждении результатов розыгрыша не представлено; фактически участник покупает лотерейный билет (товар), чтобы быть допущенным к игре, кассиром-операционистом выставляются кредиты на электронном оборудовании в соответствии с номиналом приобретенных лотерейных билетов; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям. При этом игорные заведения могут быть открыты только в игорных зонах (часть 4 статьи 5), организация которых статьей 9 названного Закона определена в Алтайском, Приморском и Краснодарском крае, а также в Калининградской и Ростовской областях.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, в связи с существующим запретом на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, такая деятельность вне игорных зон подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку административное правонарушение обнаружено 09.12.2010, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что на дату поступления заявления Инспекции в суд - 03.03.2011, до окончания трехмесячного срока, установленного для вынесения постановления по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, оставалось 6 дней, у суда отсутствовала техническая возможность рассмотреть заявление в срок, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, - до 09.03.2011. В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ указанное обстоятельство является обстоятельством, исключающим производство по делу.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что поскольку Обществом совершено нарушение законодательства о лотереях, следовательно, срок привлечения к административной ответственности составляет один год со дня выявления правонарушения, подлежит отклонению как необоснованный.

В ходе производства по административному делу налоговый орган установил, что деятельность Общества не отвечает требованиям Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", следовательно, довод о том, что Обществом совершено нарушение законодательства о лотереях противоречит выводам Инспекции, изложенным в протоколе и заявлении в суд.

Из заявления налогового органа в суд первой инстанции следует, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии). Частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ предусмотрен трехмесячный срок привлечения к административной ответственности за совершение данного правонарушения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что протокол об административном правонарушении N 11 составлен 14.01.2011 в отсутствие законного представителя юридического лица, который не был уведомлен надлежащим образом о месте и времени о составления протокола.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В материалах дела имеется письмо Инспекции от 14.12.2010 N 24-11/30829, в котором содержится предложение руководителю ООО "ГидроТехСаплай" явиться 14.01.2011 в налоговый орган для составления протокола, однако доказательством направления указанного письма является копия почтового уведомлении, согласно которому письмо направлено по адресу: Санкт-Петербург, Невский пр., д.122 (лотерейный клуб) (л.д.18-19). Доказательств направления уведомления по юридическому адресу (месту нахождения) Общества и его законного представителя: Санкт-Петербург, ул. Бабушкина, д.53, лит. А, пом. 9Н, в материалы дела не представлено. На имеющейся в деле копии почтового конверта и почтового уведомления с отметкой о направлении письма N 24-11/30829 отсутствует указание адреса Общества (л.д.13-14).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о существенном нарушении Инспекцией процедуры привлечения Общества к административной ответственности, что также является основанием для отказа в удовлетворении требований Инспекции о привлечении Общества к административной ответственности.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции и отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 апреля 2011 года по делу N А56-9734/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N11 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая