Определение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2010 г. N 17АП-3319/09

г. Пермь

12 января 2010 г.

Дело N А60-38743/2008

Резолютивная часть определения оглашена 12 января 2010 года.

Определение в полном объеме изготовлено 12 января 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей Григорьевой Н.П., Богдановой Р.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рудометовой К.Ю.

при участии:

от истца (ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Свердловская железная дорога") - Вятчинов В.В. (доверенность от 04.06.2008 со сроком действия до 01.11.2009 - л.д. 112 том 2),

от ответчика (общество с ограниченной ответственностью "Дорстройтранс") - Суслов М.В. (доверенность от 30.12.2008 - л.д. 114 том 1)

судебный пристав-исполнитель отдела Федеральной службы судебных приставов Дзержинского района г.Перми Баневская Е.Е. - не явилась

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика -общества с ограниченной ответственностью "Дорстройтранс" на определение Арбитражного суда Свердловской области от 30 октября 2009 года по делу N А60-38743/2008, вынесенное судьей Микушиной Н.В.

по иску ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Свердловская железная дорога"

к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстройтранс"

судебный пристав-исполнитель отдела Федеральной службы судебных приставов Дзержинского района г.Перми Баневская Е.Е.

о взыскании суммы неосновательного обогащения,

установил:

ОАО "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстройтранс" о взыскании 12 827 340 руб. 00 коп. неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса по договору подряда от 17.03.2006.

Решением от 11 марта 2009 года с ООО "Дорстройтранс" в пользу ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Свердловская железная дорога" взыскано 12 847 340 руб. основного долга, а также 75 736 руб. 70 коп. в возмещение расходов истца по уплате государственной пошлины (л.д. 175-180 том 1).

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2009 решение оставлено без изменения (л.д. 26-29 том 2). На основании указанного решения, вступившего в законную силу, взыскателю 28.05.2009 выдан исполнительный лист N 0061812 (л.д. 36 том 2).

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.07.2009 решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.03.2009 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2009 оставлены без изменения (л.д. 48-50 том 2).

Отделом судебных приставов по Дзержинскому району г. Перми постановлением N 57/1/48589/18/2009 от 01.06.2009 возбуждено исполнительное производство N 57/1/48589/18/2009 (л.д. 57 том 2).

В связи с заключением 30 сентября 2009 года между ОАО "РЖД" в лице филиала "Свердловская железная дорога" (взыскатель) и ООО "Дорстройтранс" (должник) соглашения о погашении задолженности N НЮ-1678/09 представитель ООО "Дорстройтранс" 08 октября 2009 года обратился в арбитражный суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения судебного акта (л.д. 55-56 том 2).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 30 октября 2009 года в удовлетворении заявления ООО "Дорстройтранс" об изменении способа и порядка исполнения судебного акта отказано (л.д. 120-123 том 2).

Общество "Дорстройтранс" (должник) с определением не согласно по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит рассмотреть настоящее дело с учетом дополнительного доказательства, которое не могло быть представлено в суд первой инстанции - определения Арбитражного суда Свердловской области от 05.11.2009 по делу N А60-38736/2008, определение от 30.10.2009 по делу N А60-38743/2008 отменить, заявление должника удовлетворить и принять судебный акт об изменении способа и порядка исполнения решения суда от 11.03.2009 по делу N А60-38743/2008.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Выводы суда первой инстанции, касающиеся того, что решение по настоящему делу не является факультативным судебным решением, а также в отношении непредставления должником надлежащих доказательств возможности исполнения соглашения от 30.09.2009 N НБ-1678/09, являются ошибочными, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Исходя из заявленного истцом предмета и основания иска, принятое арбитражным судом решение не могло быть факультативным.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Условия соглашения о замене денежного обязательства на иное обязательство по поставке продукции не противоречат действующему законодательству.

Право должника на обращение с заявлением об изменении способа и порядка исполнения судебного акта в суд, выдавший исполнительный документ, предусмотрено ст. 37 Федерального закона N 229-ФЗ от 02.10.2007 "Об исполнительном производстве".

На основании соглашения от 30.09.2009 N НЮ-1678/09 аналогичное заявление должника по делу N А60-38736/2008 Арбитражным судом Свердловской области было удовлетворено, что подтверждается определением от 05.11.2009, приложенным к апелляционной жалобе.

В качестве доказательств реального исполнения названного соглашения должник представил железнодорожные квитанции, иные документы, подтверждающие отгрузку продукции взыскателю на общую сумму 1 566 230 руб. 68 коп.

Из представленного в материалы дела письма ООО "Дорстройтранс" от 16.10.2009 N 999 следует, что отгрузка щебня по соглашению приостановлена в связи с отсутствием заявки от ОАО "РЖД" в лице филиала "Свердловская железная дорога".

В пункте 11 соглашения от 30.09.2009 N НЮ-1678/09 стороны установили, что ООО "Дорстройтранс" не несет ответственность за нарушение сроков поставки, недопоставку в случае неисполнения Дорогой обязательств, предусмотренных п. 5 указанного соглашения.

При таких обстоятельствах действия ООО "Дорстройтранс" по приостановке отгрузки продукции в отсутствие надлежащим образом оформленных заявок ОАО "РЖД" соответствуют нормам Гражданского кодекса РФ и настоящего соглашения.

До настоящего времени заявки с указанием конкретных структурных подразделений, адресов грузополучателей, количества продукции и иных необходимых отгрузочных реквизитов в адрес общества "Дорстройтранс" не поступали. После устранения со стороны ОАО "РЖД" названных обстоятельств поставка продукции обществом "Дорстройтранс" будет возобновлена.

В нарушение ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд первой инстанции рассмотрел заявление должника без надлежащего извещения судебного пристава-исполнителя о времени и месте судебного заседания, что является безусловным самостоятельным основанием для отмены определения от 30.10.2009 на основании п. 2 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В нарушение ст. 177 Арбитражного процессуального кодекса РФ обжалуемое определение не было направлено ответчику в установленный законом пятидневный срок, согласно почтовому штемпелю на конверте данное определение фактически отправлено 10.11.2009.

Истец (ОАО "РЖД" в лице филиала "Свердловская железная дорога") представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложил следующие возражения на доводы апелляционной жалобы.

В связи с имеющейся у должника продукцией (щебень) 30.09.2009 между ОАО "РЖД" в лице филиала "Свердловская железная дорога" и ООО "Дорстройтранс" подписано соглашение о погашении задолженности по трем исполнительным листам путем поставки должником (ООО "Дорстройтранс") взыскателю (ОАО "РЖД") щебня объемом 86 196,47 куб.м. на сумму 25 600 352 руб. 36 коп., в том числе на сумму задолженности по делу N А60-38743/2008.

В рамках данного соглашения ООО "Дорстройтранс" за период с 30.09.2009 по 15.10.2009 поставило в адрес ОАО "РЖД" щебня на 310 115 куб.м., что составляет 11 % от общей суммы долга.

16.10.2009 ООО "Дорстройтранс" приостановило поставки продукции, о чем уведомило ОАО "РЖД". Отказ от поставки связан с тем, что Теплогорский щебеночный завод и щебеночный карьер, принадлежащие ООО "Дорстройтранс", отключены от электрической энергии с 15.10.2009 на неопределенное время до погашения обществом "Дорстройтранс" задолженности перед ОАО "Пермская Энергосбытовая Компания".

Из ответов Чусовской дистанции электроснабжения от 27.10.2009 N 342, от 09.11.2009 N 362 и от 11.12.2009 подача электроэнергии на объекты ООО "Дорстройтранс" прекращена на основании телеграммы ОАО "Пермская Энергосбытовая Компания" от 06.10.2009 на тяговой подстанции Теплая Гора, фидеры ТЩЗ-1, ТЩЗ-2 на период с 15.10.2009 по 07.12.2009.

В настоящее время подача электрической энергии на объекты ООО "Дорстройтранс" возобновлена, однако должник поставки щебня не осуществляет по неизвестным для ОАО "РЖД" причинам.

Срок исполнения обязательств по заключенному между ОАО "РЖД" и ООО "Дорстройтранс" соглашению истекает 31.12.2009. С учетом поставленных объемов продукции в адрес ОАО "РЖД" следует однозначный вывод о невозможности исполнения обществом "Дорстройтранс" обязательств по поставке щебня, предусмотренных соглашением.

Кроме того, сумма задолженности, установленная решениями Арбитражного суда Свердловской области по трем исполнительным листам, является предметом рассмотрения по заявлению ОАО "РЖД" о включении задолженности ООО "Дорстройтранс" в состав третьей очереди кредиторов по делу N А50-8894/2009, поскольку 02.10.2009 в отношении ООО "Дорстройтранс" введена процедура наблюдения. Общая сумма требования кредитора - ОАО "РЖД" составляет более 71 000 000 руб. Таким образом, замена способа исполнения судебного решения по делу N А60- 38743/2008 повлечет ущемление прав взыскателя.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем ответчика (должника) представлено письменное ходатайство ответчика (должника), в котором заявлено об отказе от апелляционной жалобы по делу и прекращении производства по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Судом отказ общества "Дорстройтранс" от апелляционной жалобы принимается, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Руководствуясь статьей 265 (части 1, 3) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Отказ от апелляционной жалобы принять.

Производство по апелляционной жалобе ООО "Дорстройтранс" прекратить.

Определение может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его вынесения через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

М.С. Крымджанова

Судьи

Н.П. Григорьева Р.А. Богданова