Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2011 г. N 08АП-6208/11

город Омск

23 сентября 2011 г.

Дело N А81-436/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6208/2011) открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06 июня 2011 года по делу N А81-436/2011 (судья Корнелюк Е.С.), принятое по иску Департамента недвижимости муниципального образования г. Новый Уренгой (ОГРН 1028900625302; ИНН 8904013329; место нахождения: 629300, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, Ленинградский пр-кт, 5, Б) к открытому акционерному обществу "Инженерно-строительная компания" (ОГРН 1068904006863; ИНН 8904892535; место нахождения: 629305, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, ул. Юбилейная, 5), о взыскании 5 146 898 руб. 97 коп.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" - представителя Мазного А.Н. по доверенности от 01.02.2011 сроком действия до 31.12.2011,

от Департамента недвижимости муниципального образования г. Новый Уренгой - представитель не явился,

установил:

Департамент недвижимости муниципального образования г. Новый Уренгой (далее - Департамент недвижимости, истец) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к открытому акционерному обществу "Инженерно-строительная компания" (далее - ОАО "Инженерно-строительная компания", ответчик) о взыскании 3 607 916 руб. 97 коп. неустойки за просрочку передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства по муниципальному контракту от 21.10.2008 N 32/531/08 и 1 538 982 руб. излишне уплаченных денежных средств.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06 июня 2011 года по делу N А81-436/2011 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "Инженерно-строительная компания" в пользу Департамента недвижимости взыскано 700 000 руб. пени за просрочку передачи объектов долевого строительства по муниципальному контракту на участие в долевом строительстве от 21.10.2008 N 32/531/08, излишне уплаченные денежные средства, вследствие уменьшения площади переданных объектов по муниципальному контракту на участие в долевом строительстве от 21.10.2008 N 32/531/08 в размере 1 538 982 руб. В удовлетворении заявленных исковых требований в оставшейся части отказано. Этим же решением с ОАО "Инженерно-строительная компания" в доход федерального бюджета взыскано 34 194 руб. 91 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО "Инженерно-строительная компания" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что судом первой инстанции незаконно отказано в объединении для общего рассмотрения в одном производстве настоящего дела с делами N N А81-433/2011, А81-435/2011, А81-450/2011. ОАО "Инженерно-строительная компания" считает, что ссылка в мотивировочной части решения на Концепцию развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренную решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009, неправомерна, поскольку последняя не входит в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел арбитражными судами. Также ответчик ссылается на то, что суд не применил закон, подлежащий применению, а именно: нормы статей 166 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Суд не выяснил, является ли истец собственником квартир, требования по которым заявлены в иске. По мнению ОАО "Инженерно-строительная компания", суд не учёл, что изменение цены контракта возможно только по соглашению сторон, тогда как в спорном контракте такого условия не предусмотрено. Также в апелляционной жалобе изложено ходатайство об объединении настоящего дела для совместного рассмотрения по жалобе с делами NN А81-433/2011, А81-435/2011, А81-450/2011.

Ответчиком представлены письменные пояснения к апелляционной жалобе.

Департамент недвижимости, надлежащим образом извещённый в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направил. На основании статей 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал ходатайство об объединении дел, изложенное в апелляционной жалобе.

Частью 2 статьи 130 АПК РФ установлено, что арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

В силу части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, установленные Кодексом только для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Поэтому заявленное ответчиком ходатайство об объединении дел отклонено судом апелляционной инстанции.

Представителем ответчика в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: писем ОАО "Инженерно-строительная компания" N 2267 от 11.09.2009, N 3038 от 19.11.2009, N 3306 от 14.12.2009, подтверждающих уведомление истца о готовности объектов и необходимости их принятия, а также приложения N 1 к акту приёма-передачи объектов, экспликации к поэтажному плану строения, расположенного в г. Новый Уренгой "Жилой дом N 1 жилого комплекса N 3", поэтажного плана переданных объектов (квартир), в подтверждение передачи объектов согласованной контрактом площадью. Пояснил, что в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции данных документов у ответчика не было, их не смогли найти в архиве. Вопрос о розыске данных документов решался на уровне руководства, с соответствующим ходатайством к суду первой инстанции не обращались.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя ходатайства.

Из материалов дела следует, что с ходатайство о приобщении представленных в заседание суда апелляционной инстанции ответчик в суде первой инстанции не заявлял, невозможность их представления по уважительным причинам не обоснована. То обстоятельство, что документы не нашли в архиве (озвученное представителем ответчика в заседании суда апелляционной инстанции), об уважительности причин их непредставления при рассмотрении дела судом первой инстанции не свидетельствует, а лишь характеризует организацию документооборота в ОАО "Инженерно-строительная компания". Более того, документы получены после вынесения решения, что указывает на отсутствие объективных причин невозможности представления документов суду первой инстанции. При таких обстоятельствах приобщение дополнительных доказательств и их оценка судом апелляционной инстанции не соответствует требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ.

С учётом приведённых разъяснений суд апелляционной инстанции, а также в связи с тем, что в апелляционной инстанции законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется с учётом тех обстоятельств, которые существовали на момент его вынесения, ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отклонено судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель ОАО "Инженерно-строительная компания" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и пояснениях к ней. Пояснил, что ответчик просит применить последствия недействительности части сделки. Представил на обозрение суда подлинники муниципальных контрактов N 30 от 30.11.2009 и N 56 от 22.12.2008. Сообщил, что в адрес истца неоднократно направлялись письма с просьбой принять объекты, однако последний уклонялся. Со ссылкой на уклонение истца от приёмки объектов, незначительность периода просрочки передачи объектов, просит применить положения статьи 333 ГК РФ. Пояснил, что суду первой инстанции ходатайство об уменьшении неустойки не было заявлено, поскольку ответчик считал, что требования о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению вообще. Сообщил, что из приложения N 4 к контракту следует, что стороны согласовали передачу квартир с лоджиями, разница 23 кв.м. составляет именно площадь лоджий. Лоджии строились для истца не безвозмездно.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные пояснения к ней, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21 октября 2008 года между Департаментом недвижимости (участник) и ОАО "Инженерно-строительная компания" (застройщик), в соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 09.10.2008 N 136/1А, заключён муниципальный контракт N 32/531/08 на участие в долевом строительстве (л.д. 11-17), по условиям которого застройщик обязался за счёт привлечённых денежных средств участника своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) жилые помещения (далее - объекты) в многоквартирном доме (многоквартирных домах) по адресу: жилой дом N 1 жилого комплекса N 3, г. Новый Уренгой, ул. Новая, согласно приложению N 1, являющемуся неотъемлемой частью контракта, и после получения разрешения на ввод домов в эксплуатацию передать эти объекты в собственность участнику.

Согласно пункту 1.2 контракта N 32/531/08 от 21.10.2008 участник обязался передать застройщику денежные средства в размере, обусловленном ценой настоящего контракта (произвести оплату), и принять объекты после ввода многоквартирных домов в эксплуатацию.

Стоимость объекта устанавливается в рублях и представляет собой произведение общей площади объекта на стоимость одного квадратного метра объекта. Цена настоящего контракта составляет 104 547 000 руб. (пункты 2.1, 2.2 контракта N 32/531/08 от 21.10.2008).

В соответствии с пунктом 8.1 контракта N 32/531/08 от 21.10.2008 срок окончания строительства объектов и сдачи в эксплуатацию - не позднее 30.06.2009.

Передача объектов участнику производится застройщиком после получения в установленном порядке разрешения на ввод здания (зданий) в эксплуатацию, но не позднее 01.09.2009 (пункт 9.1 контракта N 32/531/08 от 21.10.2008).

Согласно пункту 9.4. контракта N 32/531/08 от 21.10.2008 передача объектов производится по передаточному акту.

В случае нарушения срока передачи объектов, установленного настоящим контрактом, застройщик уплачивает участнику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены настоящего контракта за каждый день просрочки (пункт 13.1 контракта N 32/531/08 от 21.10.2008).

Муниципальный контракт прошёл государственную регистрацию в Управлении Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, ХМАО и Ямало-Ненецкого автономного округа 05.12.2008.

Факт надлежащего исполнения участником обязательств по оплате цены контракта N 32/531/08 от 21.10.2008 подтверждается представленными в материалы дела платёжными поручениями от 29.10.2008 NN 882, 883 от 29.10.2008, от 11.11.2008 N 985 (л.д. 25-27).

31 декабря 2008 года было выдано разрешение N RU 89304000-72/2008 на ввод в эксплуатацию объекта "Жилой дом N1 жилого комплекса N3", расположенного по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, ул. Новая (л.д. 86-87).

Жилые помещения переданы участнику 30 декабря 2009 года, о чём свидетельствует подписанный сторонами без замечаний акт приёма-передачи по муниципальному контракту N 32/531/08 от 21.10.2008 (л.д. 22-24). В данном акте отражено, что застройщик передал, а участник принял 32 квартиры согласно приложению N 1, являющемуся неотъемлемой частью настоящего акта, расположенные по адресу: ЯНАО, г. Новый Уренгой, мкр. Оптимистов, дом 4, корпус 3 (строительный адрес: ЯНАО, г. Новый Уренгой, Жилой дом N 1 Жилой комплекс N 3 ул. Новая), общей площадью 1 648,2 кв.м., площадью без учёта лоджии (балкона) 1627,8 кв.м., жилой площадью 683 кв.м.

26 октября 2010 года истцом в адрес ответчика направлена претензия N 12337/04 (л.д. 8-10) с требованием оплаты неустойки за просрочку передачи объекта долевого строительства и о возврате суммы излишне уплаченных денежных средств, вследствие уменьшения площади переданных объектов, на общую сумму 5 146 898 руб. 97 коп.

Поскольку претензия истца от 26 октября 2010 года N 12337/04, полученная ответчиком 27 октября 2010 года оставлена без исполнения, Департамент недвижимости обратился в суд с настоящим иском.

Частичное удовлетворение исковых требований явилось причиной подачи ОАО "Инженерно-строительная компания" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, при этом односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В силу статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Доводы ответчика о том, что суд не применил закон, подлежащий применению, а именно: нормы статей 166 и 168 ГК РФ, несостоятельны.

В силу части 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 ГК РФ).

Частью 1 статьи 6 Федерального закона N 214-ФЗ определено, что застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участников долевого строительства, которым застройщик обязан передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования, за исключением случая, установленного частью 3 настоящей статьи.

Ссылка подателя жалобы на статью 6 Федерального закона N 214-ФЗ в части установления единого срока передачи объектов долевого строительства не может быть признана обоснованной, поскольку ответчиком не представлено доказательств о данных такого срока, каким документом этот срок установлен как единый для всех участников долевого строительства.

Тем более, что, как верно установлено судом первой инстанции, срок передачи объектов по муниципальному контракту N 32/531/08 от 21.10.2008, на положениях которого истец основывает свои требования, а также по муниципальным контрактам N 62 от 29.12.2008 и N 56 от 22.12.2008 отвечает принципу "единства срока" для всех участников долевого строительства. Установление в муниципальном контракте N 30 иного срока передачи объекта обусловлено подписанием данного контракта 30.11.2009.

Согласно части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 13.1 муниципального контракта N 32/531/08 от 21.10.2008 стороны указали, что в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи объектов застройщик уплачивает дольщику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательств, от цены договора за каждый день просрочки.

Аналогичная норма содержится в части 2 статьи 6 Федерального закона N 214-ФЗ.

Как указано выше, согласно пункту 9.1 контракта N 32/531/08 от 21.10.2008 передача объектов участнику производится не позднее 01.09.2009.

Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче (статья 8 Федерального закона N 214-ФЗ).

Поэтому моментом исполнения обязательства по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости является момент передачи объекта долевого строительства дольщику.

При этом доводы апелляционной жалобы о том, что суд не выяснил, является ли истец собственником квартир, требования по которым заявлены в иске, не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Как следует из материалов дела жилые помещения, являющиеся объектами долевого строительства по муниципальному контракту N 32/531/08 от 21.10.2008, переданы участнику по акту приёма-передачи 30 декабря 2009 года.

Ссылки на то, что в адрес истца неоднократно направлялись письма с просьбой принять объекты, однако последний уклонялся от приёмки, озвученные представителем ответчика в заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 20.02.2011, не нашли своего подтверждения в материалах дела.

По смыслу вышеуказанных норм и условий заключённого сторонами муниципального контракта, кредитор вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства, если такая передача не осуществлена в день, в который объект долевого строительства подлежал передаче.

Таким образом, Департаментом недвижимости правомерно заявлено требование о взыскании с ОАО "Инженерно-строительная компания" неустойки за нарушение сроков передачи объектов долевого строительства по муниципальному контракту N 32/531/08 от 21.10.2008 за период с 02.09.2009 по 30.12.2009.

Истцом обоснованно при расчёте неустойки применена ставка рефинансирования ЦБ РФ, действовавшая на момент исполнения обязательств застройщика по муниципальному контракту N 32/531/08 от 21.10.2008 - 8,75% (Указание ЦБ РФ от 25.12.2009 N 2369-У).

Суд первой инстанции, проверив расчёт пени, признал его верным, применив при этом статью 333 ГК РФ, снизил размер подлежащей взысканию неустойки до 700 000 руб. Указанное обстоятельство предметом апелляционного обжалования не является.

Подлежит отклонению довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости дополнительного снижения подлежащей взысканию с ответчика пени в связи с её несоразмерностью.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судом первой инстанции установлена несоразмерность заявленной к взысканию истцом неустойки, в связи с чем, она была снижена до 700 000 руб.

Принцип свободы договора предполагает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон (статья 421 ГК РФ).

Срок исполнения обязательств застройщика по муниципальному контракту N 32/531/08 от 21.10.2008 установлен сторонами в пункте 9.1.

Застройщик, заключая настоящий контракт и определяя его условия в части сроков исполнения обязательств, исходил из времени, которое должно быть достаточно для надлежащего его исполнения.

Суд апелляционной инстанции, учитывая, что денежные средства в оплату цены муниципального контракта N 32/531/08 от 21.10.2008 получены застройщиком в полном объеме, отсутствие доказательств, подтверждающих невозможность исполнения таких обязательств по объективным причинам, не зависящим от сторон, а также то, что объект строительства имеет социальную значимость, полагает, что снижение судом первой инстанции размера неустойки сделано с учётом конкретных обстоятельств по делу, не является произвольным и сделано с учетом баланса интересов сторон.

Оснований для дальнейшего снижения законной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Также Департаментом недвижимости заявлено требование о взыскании 1 538 982 руб. излишне уплаченных по муниципальному контракту от 21.10.2008 N 32/531/08 денежных средств.

Частями 1 и 3 статьи 5 Федерального закона N 214-ФЗ определено, что в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. Уплата цены договора производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями.

Ссылки ответчика на то, что изменение цены контракта возможно только по соглашению сторон, тогда как в спорном контракте такого условия не предусмотрено, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Планируемая общая площадь помещения должна быть указана не только в договоре участия в долевом строительстве, но и в плане создаваемого жилого дома (пункт 3 части 2 статьи 25.1 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним") и в проектной документации (пункт 3 части 1 статьи 21 Федерального закона N 214-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 15 Жилищного кодекса Российской Федерации общая площадь жилого помещения состоит из суммы площади всех частей такого помещения, включая площадь помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении, за исключением балконов, лоджий, веранд и террас.

Таким образом, общая площадь жилого помещения не включает площадь таких помещений вспомогательного использования, как балконы, лоджии, веранды и террасы. Следовательно, если в договоре участия в долевом строительстве многоквартирного дома площади лоджий не указаны и договором не предусмотрена возможная доплата за наличие в квартире таких дополнительных площадей, то их стоимость признается уже учтенной в цене договора. В указанном случае застройщик не вправе требовать от участника долевого строительства доплаты за наличие в квартире таких лоджий. В связи с этим, довод истца о том, что расходы застройщика по строительству (созданию) лоджий в цену контрактов не включены, суд считает несостоятельным.

По условиям пункта 1.4 муниципального контракта N 32/531/08 от 21.10.2008 объектами строительства являются жилые помещения общей площадью согласно приложению 1, за исключением площади лоджий, балконов, веранд, террас.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что истец не ставит вопрос об уменьшении твердой цены контракта, а требует возврата денежных средств, в размере которых объекты ответчиком не переданы.

По смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

Как указано выше, согласно пункту 2.1 контракта N 32/531/08 от 21.10.2008 стоимость объекта представляет собой произведение общей площади объекта на стоимость одного квадратного метра объекта.

В соответствии с приложением N 1 к муниципальному контракту N 32/531/08 от 21.10.2008 всего истцу должны быть переданы квартиры общей площадью 1 652,12 кв.м.

Таким образом, стоимость одного квадратного метра объекта по муниципальному контракту N 32/531/08 от 21.10.2008 составляет 63 280 руб. 51 коп. (104 547 000 руб./1652,12 кв.м.).

Согласно акту от 30 декабря 2009 года приёма-передачи по муниципальному контракту N 32/531/08 от 21.10.2008 фактически истцу переданы квартиры общей площадью 1 627,8 кв.м., что на 24,32 кв.м. меньше чем согласовано в муниципальном контракте.

Утверждая, что застройщик вправе получить всю сумму, указанную в пункте 2.2 муниципального контракта как твёрдую цену контракта (104 547 000 коп.), ОАО "Инженерно-строительная компания" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило документы, подтверждающие факт передачи участнику объекты строительства общей площадью 1 652 12 кв.м.

Удовлетворив требование Департамента недвижимости о взыскании с ОАО "Инженерно-строительная компания" 1 538 982 руб. (63 280 руб. 51 коп.*24,32 кв.м.) излишне уплаченных по муниципальному контракту от 21.10.2008 N 32/531/08 денежных средств, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Ссылка в мотивировочной части решения на Концепцию развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренную решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 к принятию неправильного решения не привела.

Доводы ответчика о том, что судом первой инстанции незаконно отказано в объединении для общего рассмотрения в одном производстве настоящего дела с делами N N А81-433/2011, А81-435/2011, А81-450/2011, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

Арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеется несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения (часть 2.1 статьи 130 АПК РФ).

По смыслу статьи 130 АПК РФ объединение арбитражных дел в одно производство, если это соответствует целям эффективного правосудия, будет способствовать быстрому и правильному разрешению спора.

Таким образом, наличие взаимной связи дел не является единственным условием для решения вопроса об объединении арбитражных дел в одно производство.

В силу части 2 статьи 130 АПК РФ объединение дел является правом, а не обязанностью суда. Рассмотрение настоящего дела в отдельности от иных аналогичных дел, не привело к принятию неправильного решения и не повлекло неверных выводов суда первой инстанции относительно обстоятельств дела. При этом отказ в удовлетворении ходатайства об объединении однородных дел в одно производство не является безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

Апелляционная жалоба ОАО "Инженерно-строительная компания" удовлетворению не подлежит на основании изложенного выше.

В силу пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождены государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В настоящем деле истец является органом местного самоуправления, освобождённым от уплаты государственной пошлины.

Частью 3 статьи 110 АПК РФ определено, что государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобождён, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований, если ответчик не освобождён от уплаты государственной пошлины.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Однако, согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине", при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы по госпошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учёта её уменьшения, исчисленная из всей суммы иска.

В силу части 2 статьи 13 Закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" по вопросам своего ведения, куда входят и разъяснения по вопросам судебной практики, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Таким образом, уменьшение размера договорной неустойки с 3 607 916 руб. 97 коп. до 700 000 руб., произведённое по инициативе суда на основании статьи 333 ГК РФ, не влечёт за собой уменьшение размера государственной пошлины, подлежащей взысканию за рассмотрение данного спора арбитражным судом.

Учитывая изложенное и принимая во внимание результаты рассмотрения настоящего спора, государственная пошлина по иску подлежала взысканию с ответчика исходя из заявленной к взысканию суммы (5 146 898 руб. 97 коп.) без учёта снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче искового заявления имущественного характера при цене иска: свыше 2 000 000 руб. подлежит уплате государственная пошлина исходя из следующего расчета: 33 000 руб. плюс 0,5 процента суммы, превышающей 2 000 000 руб., но не более 200 000 руб.

Таким образом, с ОАО "Инженерно-строительная компания" подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина по иску в размере 48 734 руб. 49 коп. (33 000 руб. + (5 146 898 руб. 97 коп. - 2 000 000 руб.)*0,5%).

Неправильное применение норм процессуального права в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06 июня 2011 года по делу N А81-436/2011 подлежит изменению,

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06 июня 2011 года по делу N А81-436/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующем виде.

Взыскать с открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" (ИНН 8904892535, ОГРН 1068904006863) в пользу Департамента недвижимости муниципального образования г. Новый Уренгой (ИНН 8904013329, ОГРН 1028900625302) пени за просрочку передачи объектов долевого строительства по муниципальному контракту на участие в долевом строительстве от 21.10.2008 N 32/531/08 в размере 700 000 руб., излишне уплаченные денежные средства вследствие уменьшения площади переданных объектов по муниципальному контракту на участие в долевом строительству от 21.10.2008 N 32/531/08 в размере 1 538 982 руб., всего 2 238 982 руб.

Взыскать с открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" (ИНН 8904892535, ОГРН 1068904006863) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 48 734 руб. 49 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю. М. Солодкевич

Судьи

Д. Г. Рожков Н. А. Рябухина