Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2011 г. N 08АП-6133/11

город Омск

23 сентября 2011 г.

Дело N А46-15422/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6133/2011) общества с ограниченной ответственностью "Запсибинтерстрой" на решение Арбитражного суда Омской области от 17 июня 2011 года, принятое по делу N А46-15422/2010 (судья Долгалев Б.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Запсибинтерстрой" (ОГРН 1028600603570; ИНН 8602109585; место нахождения: 628403, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г. Сургут, ул. Маяковского, 11) к закрытому акционерному обществу "ЭПАК-Сервис" (ОГРН 1025500508110; ИНН 5501055049; место нахождения: 644065, г. Омск, ул. 50 лет Профсоюзов, 102) о взыскании 741 945 руб. 83 коп., и по встречному иску закрытого акционерного общества "ЭПАК-Сервис" к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибинтерстрой" о взыскании 1 792 051 руб. 20 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Запсибинтерстрой" - представитель не явился,

от закрытого акционерного общества "ЭПАК-Сервис" - представителей Величко О.А. по доверенности от 12.09.2011 сроком действия 1 год, Архицкой К.В. по доверенности от 10.03.2011 сроком действия 1 год,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Запсибинтерстрой" (далее - ООО "Запсибинтерстрой") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу "ЭПАК-Сервис" (далее - ЗАО "ЭПАК-Сервис") о взыскании неустойки за просрочку оплаты по договору N 52/2В-55 от 14.08.2007 участия в долевом строительстве в сумме 741 975 руб. 83 коп., а также расходов по оплате услуг представителя в сумме 20 000 руб.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ЗАО "ЭПАК-Сервис" предъявило встречный иск к ООО "Запсибинтерстрой" о взыскании 1 792 051 руб. 20 коп. неустойки по договору N 52/2В-55 от 14.08.2007 за нарушение срока передачи объекта.

Решением Арбитражного суда Омской области от 17 июня 2011 года по делу N А46-15422/2010 в удовлетворении требований первоначального иска отказано. Встречное исковое заявление удовлетворено. С ООО "Запсибинтерстрой" в пользу ЗАО "ЭПАК-Сервис" взыскано 1 792 051 руб. 20 коп. неустойки, 30 920 руб. 51 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением ООО "Запсибинтерстрой", в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований первоначального иска и отказе в удовлетворении требований встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Запсибинтерстрой" указывает, что ЗАО "ЭПАК-Сервис" в декабре 2007 года, июне 2009 года производило оплату, следовательно, срок исковой давности прерывался, и оснований для применения норм статей 199, 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) у суда не имелось. Период между вводом имущества в эксплуатацию и его передачей ЗАО "ЭПАК-Сервис" составил всего шесть месяцев и был обусловлен неисполнением ЗАО "ЭПАК-Сервис" встречного обязательства по оплате имущества. По мнению подателя жалобы, начисленная ЗАО "ЭПАК-Сервис" неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и подлежит уменьшению на основании статьи 333 ГК РФ.

В письменных пояснениях ЗАО "ЭПАК-Сервис" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Запсибинтерстрой", надлежащим образом извещённое в соответствии со статьёй 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило. На основании статей 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В судебном заседании представитель ЗАО "ЭПАК-Сервис" высказался согласно письменным пояснениям на апелляционную жалобу.

В судебном заседании, открытом 13.09.2011, в порядке, предусмотренном статьёй 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 20.09.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Представитель ООО "Запсибинтерстрой" после перерыва в судебное заседание не явился.

ЗАО "ЭПАК-Сервис" представлены письменные дополнительные возражения на апелляционную жалобу.

После перерыва в судебном заседании представитель ЗАО "ЭПАК-Сервис" поддержал доводы, изложенные в письменных пояснениях и дополнительных возражениях на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные пояснения и дополнительные возражения на апелляционную жалобу на неё, заслушав представителя ЗАО "ЭПАК-Сервис", проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 14.08.2007 между ООО "Запсибинтерстрой" (застройщик) и ЗАО "ЭПАК-Сервис" (дольщик) заключён договор N 52/2В-55 участия в долевом строительстве (том 1 л. 12-17), по условиям которого застройщик обязался в предусмотренный настоящим договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц, за счёт дольщика построить встроенное помещение, назначение - торговая площадь, проектной площадью 240,35 кв.м., расположенное на первом этаже во второй блок-секции в осях А-Ж; 11-21, 2-х секционного жилого дома со встроенными помещениями, строительный номер дома 52 (2-я очередь), по ул. Маяковского, 20 микрорайон, г. Сургут, ХМАО, Тюменской области, после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию передать встроенное помещение дольщику, а дольщик обязался уплатить обусловленную настоящим договором цену и принять встроенное помещение у застройщика на условиях, установленных договором.

Пунктом 1.2 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 стороны согласовали, что площадь встроенного помещения является ориентировочной и подлежит уточнению на основании данных техпаспорта.

В соответствии с пунктом 2.1 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 стоимость встроенного помещения составляет 16 800 465 руб., в том числе НДС, исходя из расчёта 69 900 руб. за 1 кв.м. общей площади встроенного помещения.

Внесение денежных средств дольщиком осуществляется после передачи дольщиком настоящего договора на государственную регистрацию в соответствии с графиком (приложение N 2, том 1 л. 19), являющимся неотъемлемой частью договора (пункт 2.3 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55).

Согласно Приложению N 2 к договору от 14.08.2007 N 52/2В-55 дольщик оплачивает застройщику денежные средства: в сумме 8 400 234 руб. - 17.08.2007; в сумме 2 800 077 руб. - 15.09.2007; в сумме 2 800 077 руб. - 15.10.2007; в сумме 2 800 077 руб. - 15.11.2007.

Стороны производят окончательный расчёт на основании данных технического паспорта на встроенное помещение, выданного органами технической инвентаризации по г. Сургуту в течение 10 дней с даты его получения (пункт 2.3 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55).

На основании пунктов 5.4, 5.7 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 дольщик обязался предоставить договор для государственной регистрации в Сургутский отдел УФРС по Тюменской области в срок, не позднее 30 календарных дней с даты его подписания, в течение 45 дней с момента подписания акта приёма-передачи получить в ФГУП "Ростехинвентаризация" технический паспорт на встроенное помещение и явиться к застройщику для окончательного расчёта по договору.

В деле имеется полученное ООО "Запсибинтерстрой" разрешение от 30.04.2009 (том 1 л. 23-25) на ввод в эксплуатацию объекта - встроенного нежилого помещения на первом этаже в осях 11-21, А-Ж. 17 этап в составе проекта "2-х секционный жилой дом со встроенными помещениями N 52" 2 очередь. 2 пусковой комплекс, расположенного по адресу: Тюменская область, ХМАО-Югра, г. Сургут, ул. Маяковского, д. 7.

Из пункта 1 акта приёма-передачи от 19.06.2009 N 483 (том 1 л. 26) следует, что в соответствии с пунктом 6.1 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 застройщик передаёт, а дольщик принимает встроенное нежилое помещение площадью 226,9 кв.м., расположенное во второй блок-секции на первом этаже в осях 11-21, А-Ж в 2-х секционном жилом доме со встроенными помещениями, строительный номер 52 (2-я очередь) по ул. Маяковского, 20 микрорайон, г. Сургут, ХМАО, Тюменской области (почтовый адрес: ул. Маяковского, д. 7).

Указанный акт подписан ЗАО "ЭПАК-Сервис" с замечанием о несогласии с формулировкой пункта 1, так как она противоречит данным технического паспорта об общей площади, в том числе пристроек.

В материалы дела представлен акт приёма-передачи от 25.11.2009 N 554 (том 1 л. 105), согласно которому в соответствии с пунктом 6.1 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 застройщик передаёт, а дольщик принимает встроенное нежилое помещение площадью 163,7 кв.м., вспомогательные помещения площадью 78,9 кв.м. (всего 242,6 кв.м.), расположенные во второй блок-секции на первом этаже в осях 11-21, А-Ж в 2-х секционном жилом доме со встроенными помещениями, строительный номер 52 (2-я очередь) по ул. Маяковского, 20 микрорайон, г. Сургут, ХМАО, Тюменской области (почтовый адрес: ул. Маяковского, д. 7).

Данный акт подписан сторонами без замечаний.

В соответствии с имеющимся в материалах дела техническим паспортом (том 1 л. 28-31) площадь встроенного помещения составляет 242,6 кв.м.

Как указывает застройщик, ЗАО "ЭПАК-Сервис" нарушило предусмотренный Приложением N 2 к договору от 14.08.2007 N 52/2В-55 график внесения платежей, а именно: 2 800 077 руб. оплатило 17.09.2007 (15.09.2007 по графику); 2 800 077 руб. оплатило 28.12.2007 (15.10.2007 по графику); 2 800 077 руб. оплатило 17.06.2009 (15.11.2007 по графику).

Кроме того, застройщик полагает, что оплатив в счёт окончательного расчёта за помещения денежные средства в размере 157 275 руб. только 08.12.2009, ЗАО "ЭПАК-Сервис" нарушило предусмотренный пунктом 2.3 договора срок окончательного расчёта.

Фактические обстоятельства, связанные с датами и суммами произведённых оплат в полном объёме подтверждены представленными в дело платёжными документами и дольщиком не оспариваются.

В соответствии с пунктом 8.2 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 за задержку расчётов по договору дольщик выплачивает застройщику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Застройщик, руководствуясь пунктом 8.2 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55, начислил дольщику неустойку за нарушение сроков расчётов по договору и обратился в суд с иском.

Пунктами 1.4, 1.5 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 установлено, что срок ввода объекта в эксплуатацию (получения разрешения на ввод в эксплуатацию) - третий квартал 2007 года. Передача встроенного помещения дольщику осуществляется в течение двух месяцев после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 8.3 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи дольщику встроенного помещения, застройщик уплачивает дольщику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от стоимости встроенного помещения за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 30.04.2009, объект передан дольщику 25.11.2009, в связи с чем ЗАО "ЭПАК-Сервис" начислило ООО "Запсибинтерстрой" предусмотренную пунктом 8.3 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 неустойку в сумме 1 792 051 руб. 20 коп. за период с 01.01.2008 по 30.04.2009 и обратилось в суд со встречным иском.

Отказ в удовлетворении требований первоначального иска и удовлетворение встречного иска явилось причиной подачи ООО "Запсибинтерстрой" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, при этом односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В силу статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Частями 1 и 3 статьи 5 Федерального закона N 214-ФЗ определено, что в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. Уплата цены договора производится путём внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями.

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона N 214-ФЗ, в случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Аналогичное положение закреплено в пункте 8.2 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55.

Как указано выше, порядок расчётов по договору участия в долевом строительстве от 14.08.2007 N 52/2В-55 определён сторонами в приложении N 2 к договору.

Доказательств того, что в установленном законом порядке стороны изменили условия договора участия в долевом строительстве от 14.08.2007 N 52/2В-55, в том числе в части порядка и срока исполнения обязательств дольщика по оплате цены договора, материалы дела не содержат.

В соответствии с Приложением N 2 к договору от 14.08.2007 N 52/2В-55 ЗАО "ЭПАК-Сервис" должно было оплатить предусмотренные графиком платежи 17.08.2007, 15.09.2007, 15.10.2007 и 15.11.2007.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований первоначального иска, придя к выводу о пропуске ООО "Запсибинтерстрой" сроков исковой давности по требованию о взыскании неустойки за несвоевременное внесение платежей, предусмотренных Приложением N 2 к договору от 14.08.2007 N 52/2В-55, которые истекли 17.08.2010, 15.09.2010, 15.10.2010 и 15.11.2010 соответственно, тогда как первоначальный иск поступил в Арбитражный суд Омской области 13.12.2010.

Вместе с тем, указанный вывод суда первой инстанции основан на неверном толковании норм материального права.

Согласно статье 195 ГК РФ исковой давностью признаётся срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (часть 2 статьи 199 ГК РФ).

По правилам статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются настоящим Кодексом и иными законами. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения (пункты 1, 2 статьи 200 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Срок давности по искам о просроченных повременных платежах исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного суда от 10.02.2009 N 11778/08, срок исковой давности по дополнительному требованию должен исчисляться по общим правилам их исчисления, установленным Кодексом.

В силу части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 331 ГК РФ предусмотрено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Требования закона относительно формы соглашения о неустойке сторонами соблюдено.

По смыслу 8.2 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 неустойка за задержку расчётов по договору взимается за каждый день просрочки. Следовательно, обязательство по уплате неустойки считается возникшим не с момента просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением периода, за который эти неустойка начислена. Таким образом, срок исковой давности по требованиям об уплате неустойки должен исчисляться отдельно по каждому просроченному платежу за соответствующий период.

При изложенных обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа застройщику в иске по основанию истечения срока исковой давности, и требования первоначального иска подлежали рассмотрению за трехлетний период, предшествующий дате предъявления иска о взыскании неустойки (13.12.2010), то есть с 13.12.2007.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела документы, в том числе платёжные поручения N 173 от 28.12.2007, N 477 от 17.06.2009, N 520 от 25.11.2009, N 758 от 08.12.2009 (том 1 л. 32-33, 36-37) пришёл к выводу о том, что дольщик исполнил обязательства по оплате цены договора с нарушением сроков, предусмотренных договором участия в долевом строительстве от 14.08.2007 N 52/2В-55.

По расчёту суда апелляционной инстанции неустойка за нарушение сроков расчётов предусмотренных Приложением N 2 к договору участия в долевом строительстве от 14.08.2007 N 52/2В-55 за период: с 13.12.2007 по 28.12.2007 составляет 14 933 руб. 60 коп. (16 дней*2 800 077 руб.*1/300*10%); с 13.12.2007 по 17.06.2009 - 582 834 руб. 48 коп. (543 дня*2 800 077 руб.*1/300*11,5%); с 17.06.2009 по 25.11.2009 - 44 562 руб. 32 коп. (158 дней*940 155 руб.*1/300*9%).

Как указано выше, в соответствии с пунктом 2.3 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 стороны производят окончательный расчёт на основании данных технического паспорта на встроенное помещение, выданного органами технической инвентаризации по г. Сургуту в течение 10 дней с даты его получения.

В материалы дела представлен технический паспорт на помещение общей площадью 242,6 кв.м. расположенное на первом этаже во второй блок-секции в осях А-Ж; 11-21, 2-х секционного жилого дома со встроенными помещениями, по адресу: г. Сургут, ул. Маяковского, 7, составленный по состоянию на 13.02.2009 (том 1 л. 28-31).

Между тем окончательный расчёт по договору от 14.08.2007 N 52/2В-55 произведён дольщиком 08.12.2009, о чём свидетельствует платёжное поручение N 758 от 08.12.2009 на сумму 157 275 руб.

Таким образом, застройщиком обоснованно заявлены требования о взыскании неустойки за период с 23.02.2009 (по истечении 10 дней с момента получения технического паспорта) по 08.12.2009.

По расчёту суда апелляционной инстанции, неустойка за нарушение сроков окончательного расчёта по договору участия в долевом строительстве от 14.08.2007 N 52/2В-55 за период с 23.02.2009 по 08.12.2009 составляет 13 446 руб. 30 коп. (285 дней*157 275 руб.*1/300*9%).

С учётом изложенного, требования первоначального иска о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в сумме 655 776 руб. 70 коп. (14 933 руб. 60 коп.+582 834 руб. 48 коп.+44 562 руб. 32 коп.+13 446 руб. 30 коп.).

Доводы ООО "Запсибинтерстрой" о том, что в декабре 2007 года, июне 2009 года ЗАО "ЭПАК-Сервис" производило оплату по договору от 14.08.2007 N 52/2В-55, следовательно, срок исковой давности по требованиям, заявленным в первоначальном иске, прерывался, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку перерыв срока исковой давности по основному обязательству не влечёт перерыва срока исковой давности по дополнительному требованию.

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18 разъяснено, что признание обязанным лицом основного долга, в том числе в форме его уплаты, само по себе не может служить доказательством, свидетельствующим о признании дополнительных требований кредитора (в частности, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами), а также требований по возмещению убытков и, соответственно, не может расцениваться как перерыв течения срока исковой давности по дополнительным требованиям и требованию о возмещении убытков.

Ссылка ЗАО "ЭПАК-Сервис" на то, что в соответствии со статьей 207 ГК РФ с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.), отклоняется судом апелляционной инстанции.

С учетом положений статьи 207 ГК РФ истечение срока исковой давности по требованию застройщика к дольщику о взыскании суммы основного долга явилось бы основанием окончания срока исковой давности и по дополнительному требованию о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых на сумму основного долга.

Однако в данном случае положения статьи 207 ГК РФ об истечении срока исковой давности не применяются, так как стоимость встроенного помещения выплачена ЗАО "ЭПАК-Сервис", несмотря на нарушение сроков, установленных договором, добровольно в досудебном порядке.

Что касается требований ЗАО "ЭПАК-Сервис", заявленных во встречном иске, то суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требование о взыскании с застройщика неустойки за нарушение срока передачи дольщику встроенного помещения по договору от 14.08.2007 N 52/2В-55 в сумме 1 792 051 руб. 20 коп. за период с 01.01.2008 по 30.04.2009 являются правомерными.

Как указано выше, согласно статье 330 ГК РФ неустойка денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктами 1.4, 1.5 договора от 14.08.2007 N 52/2В-55 предусмотрено, что срок ввода объекта в эксплуатацию (получения разрешения на ввод в эксплуатацию) - третий квартал 2007 года. Передача встроенного помещения дольщику осуществляется в течение двух месяцев после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Из представленного ЗАО "ЭПАК-Сервис" свидетельства о государственной регистрации права на спорный объект 86 АБ 022279 от 26.02.2010 (том 1 л. 106) усматривается, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию датировано 30.04.2009.

Доводы застройщика о том, что вступившим в законную силу решением суда по делу N А75-9296/2009 по иску ЗАО "ЭПАК-Сервис" к ООО "Запсибинтерстрой" о передаче объекта установлено, что у ООО "Запсибинтерстрой" отсутствовала обязанность по передаче объекта дольщику, несостоятельны.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившим в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.

В предмет доказывания по делу N А75-9296/2009 входило наличие у застройщика обязанности после получения 30.04.2009 акта ввода в эксплуатацию обязанности передачи объекта дольщику.

Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-9296/2009 исследованы обстоятельства, связанные с не передачей объекта после ввода в эксплуатацию, что не препятствует оценке судом обстоятельств неисполнения обязанности застройщика по передаче объекта в установленные договором от 14.08.2007 N 52/2В-55 сроки.

При таких обстоятельствах, дольщиком правомерно заявлено встречное требование о взыскании с застройщика неустойки за нарушение сроков передачи встроенного помещения по договору от 14.08.2007 N 52/2В-55 за период с 01.01.2008 по 30.04.2009.

Статьей 333 ГК РФ суду предоставлено право уменьшить подлежащую взысканию неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О указано, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

По смыслу статьи 333 ГК РФ соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией и подлежит установлению судом в каждом конкретном случае применения данной меры ответственности.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть различные обстоятельства, в частности, чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Суд апелляционной инстанции, исходя из критериев оценки соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (в том числе, установленного договором размера неустойки, поведения сторон договора от 14.08.2007 N 52/2В-55, взаимного неисполнения сторонами принятых на себя обязательств, учитывая, что ЗАО "ЭПАК-Сервис" не представлено доказательств наступления для него отрицательных последствий в связи с ненадлежащим исполнением ООО "Запсибинтерстрой" своих обязательств), принимая во внимание компенсационный характер неустойки, считает необходимым уменьшить подлежащую взысканию неустойку в порядке статьи 333 ГК РФ до 655 776 руб. 70 коп.

Явная несоразмерность неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства нарушает баланс интересов сторон.

Следовательно, применение статьи 333 ГК РФ при изложенных обстоятельствах является оправданным и соответствует положениям Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильное применение норм материального права, в силу пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Омской области от 17 июня 2011 года по делу N А46-15422/2010 подлежит изменению, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

ООО "Запсибинтерстрой" в первоначальном иске заявлено требование о взыскании с ЗАО "ЭПАК-Сервис" 20 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлин и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением в арбитражном суде.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

При этом право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат с документально подтвержденным размером расходов.

В подтверждение несения расходов на оплату услуг представителя в сумме 20 000 руб. ООО "Запсибинтерстрой" представлены: договором на оказание юридических услуг от 01.11.2010 заключенный ООО "Запсибинтерстрой" с Коваленко Виталием Павловичем, расходный кассовый ордер N 120 от 01.11.2010 о выплате Коваленко В.П. 20 000 руб.

Из материалов дела следует, что исковое заявление, расчёт суммы иска и заявление о рассмотрении дела в отсутствие истца (том 1 л. 6-7, 9, 117) подписаны Коваленко В.П.

В протоколах судебных заседаний по делу А46-15422/2010 не зафиксировано, что интересы ООО "Запсибинтерстрой" представлял Коваленко В.П.

Согласно положениям статей 59 и 61 АПК РФ в арбитражном суде представителями организаций могут выступать их руководители, лица, состоящие в штате организаций, адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

Как разъяснено в пункте 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", к судебным издержкам, о распределении которых между участвующими в деле лицами может быть заявлено соответствующее требование, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь. Выплата штатным работникам заработной платы, а также премий и иных выплат поощрительного характера в связи с исполнением ими трудовых обязанностей не отнесена данной статьей АПК РФ к категории судебных расходов.

Из материалов настоящего дела усматривается, что Коваленко В.П., состоит в штате ООО "Запсибинтерстрой" и занимает должность начальника юридического отдела, что подтверждается трудовым договором N 4 от 24.02.2009 (том 2 л. 6-8).

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 13.07.2010 (том 2 л. 9) пункт 4.1 трудового договора N 4 от 24.02.2009 дополнен следующим содержанием: проводит изучение консультации, анализ и обобщение результатов рассмотрения претензий, судебных и арбитражных дел. Ведёт претензионную, исковую работу на предприятии. Представляет интересы предприятия в судах общей юрисдикции и арбитражных судах.

По смыслу части 2 статьи 110 АПК РФ к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг не любого представителя, а лишь того, который не состоит в штате организации, являющейся лицом, участвующим в деле. Штатный работник лица, участвующего в деле, в арбитражном суде хоть и представляет организацию, но не оказывает ей юридические услуги, а исполняет трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором и Трудовым кодексом Российской Федерации. При этом расходы возникают не в сфере процессуальных отношений сторон, а в силу выполнения работником трудовых обязанностей (статья 21 Трудового кодекса Российской Федерации).

Судебный представитель, являющийся штатным работником организации, выступая в суде, выполняет обязанности, возложенные на него работодателем, и получает в связи с этим дополнительное вознаграждение.

Суд апелляционной инстанции считает, что процессуальные документы по делу N А46-15422/2010 подготовлены Коваленко В.П. не в рамках договора на оказание юридических услуг от 01.11.2010, а, во исполнение своих трудовых обязанностей.

Таким образом, организация, в случае удовлетворения требований заявленного иска, не вправе требовать с проигравшей стороны возмещения расходов на выплату зарплаты, премии, вознаграждения своим штатным работникам, представлявшим ее интересы в суде.

Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании пункта 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. Расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному и встречному искам, а также по апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" N 6 от 20.03.1997 при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком, исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без ее уменьшения.

С учётом того, что на ЗАО "ЭПАК-Сервис" подлежат отнесению расходы по уплате государственной пошлины пропорционально удовлетворённым требованиям, заявленным в первоначальном иске, а также понесённые подателем жалобы (пропорционально); на ООО "Запсибинтерстрой" подлежат отнесению расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску, суд апелляционной инстанции считает возможным произвести зачёт указанных сумм.

В соответствии с абзацем 2 частью 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачёта.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьями 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17 июня 2011 года по делу N А46-15422/2010 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Запсибинтерстрой" удовлетворить в части взыскания 669 223 руб. неустойки.

Исковые требования закрытого акционерного общества "ЭПАК-Сервис" удовлетворить в части взыскания 669 223 руб. неустойки.

Произвести зачёт по первоначальному и встречному иску.

В удовлетворении остальной части первоначального и встречного исков отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Запсибинтерстрой" в пользу закрытого акционерного общества "ЭПАК-Сервис" 14 302 руб. 51 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю. М. Солодкевич

Судьи

Д. Г. Рожков Н. А. Рябухина