Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2011 г. N 08АП-6526/11

город Омск

22 сентября 2011 г.

Дело N А46-6674/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6526/2011) индивидуального предпринимателя Коркиной Ольги Павловны на решение Арбитражного суда Омской области от 26.07.2011 по делу N А46-6674/2011 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению прокурора Советского административного округа г. Омска к индивидуальному предпринимателю Коркиной Ольге Павловне о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Коркиной Ольги Павловны - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от прокурора Советского административного округа г. Омска - Третьяков С.С. (удостоверение);

установил:

Прокурор Советского административного округа г. Омска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Коркиной Ольги Павловны (далее - ИП Коркина О.П., предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 31.05.2011.

Решением от 26.07.2011 по делу N А46-6674/2011 заявление прокурора было удовлетворено. Индивидуальный предприниматель Коркина О.П. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей без конфискации.

В апелляционной жалобе предприниматель, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований прокурора.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что прокуратурой были допущены существенные нарушения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, а именно предприниматель не была извещена о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Также податель жалобы считает, что материалы дела не содержат достаточных доказательств осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

ИП Коркина О.П. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 1101516001344.

Прокуратурой Советского административного округа г. Омска 29.04.2011 с 10:00 до 10:30 часов проведена проверка соблюдения законодательства о лицензировании, государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр индивидуальным предпринимателем Коркиной Ольгой Павловной, осуществляющей деятельность по приёму ставок на результат и событие спортивных соревнований и состязаний (букмекерскую деятельность) по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73.

По результатам проверки установлено, что по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73, ИП Коркиной О.П. осуществляется деятельность по приёму ставок на результат и событие спортивных соревнований и состязаний на основании субагентского договора от 01.03.2011 N 344, заключённого с ООО "МВбет РСО", действующего на основании агентского договора от имени ООО "Букмекер Паб".

В соответствии с пунктами 3.1.1, 3.1.3, 3.1.4 субагентского договора ИП Коркина О.П. обязана принимать от физических лиц в пользу ООО "Букмекер Паб" платежи, производить выплаты по спискам, утверждённым ООО "Букмекер Паб", а также покрывать за счёт собственных средств все текущие расходы, возникающие в связи с организацией и исполнением поручения (в том числе, затраты на аренду помещений, заработную плату персонала, покупку необходимой мебели, оргтехники).

01.10.2010 ООО "Букмекер Паб" выдана лицензия N 17 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в следующих местах: г. Москва, ул. Космонавта Волкова, 5, стр. 1: Ленинградская область, г. Всеволжск, ул. Ленинградская, д. 22, Лит. А, стр. 55.

Адрес: г. Омск, пр. Мира, 73, не указан в данной лицензии в качества места осуществления букмекерской деятельности названного общества.

Лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе ИП Коркина О.П. не имеет. Вместе с тем, как утверждает заинтересованное лицо, ИП Коркина О.П. осуществляет букмекерскую деятельность на основании лицензии, выданной на имя ООО "Букмекер Паб". При этом, ИП Коркина О.П. в трудовых отношениях с ООО "Букмекер Паб" не состоит.

В постановлении прокурора от 31.05.2011 зафиксировано, что в нарушение действующего законодательства предприниматель осуществляет деятельность по приёму платежей в оплату ставок букмекерской конторы по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73, без соответствующей лицензии.

На основании указанного постановления прокурор обратился в Арбитражный суд Омской области с рассматриваемым заявлением о привлечении ИП Коркиной О.П. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением от 26.07.2011 по делу N А46-6674/2011 заявление прокурора было удовлетворено.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

На основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечёт наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырёх тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пункту 6 статьи 4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В силу статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно статье 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.09.2001 N 128-ФЗ лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон определ?н "Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, и устанавливает, что лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

Одним из требований, указанных в подпункте "а" пункта 4 названного Положения, является соблюдение по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности лицензионных требования и условий.

Как усматривается из материалов дела, проверкой установлено отсутствие у предпринимателя лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в связи с чем были нарушены требования подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", Положения "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах".

Суд первой инстанции в качестве подтверждения фактического осуществления предпринимателем незаконной деятельности на период проверки прокуратуры по названному адресу правомерно признал следующие доказательства:

- объяснение прокурору самой Коркиной О.П. от 29.04.2011, в котором она не отрицает факт осуществления деятельности;

- субагентский договор N 0000344 от 01.03.2011, заключённый между ООО "МВбет-РСО" и предпринимателем;

- отчёт субагента N 2 за период с 1 марта 2011 года по 31 марта 2011 года, составленный ИП Коркиной О.П. 31.03.2011, из которого видно, что предпринимателем в марте 2011 года принято платежей на сумму 84 620 руб., выплачено платежей на сумму 49 490 руб., вознаграждение субагента составило 32 700 руб., сумма, подлежащая перечислению агенту (принципалу), 2 430 руб.;

- акт о зачёте взаимной задолженности от 31.03.2011, в силу которого по субагентскому договору N 0000344 от 01.03.2011, заключённому между ООО "МВбет-РСО" и предпринимателем, сторонами произведён зачёт на сумму 32 700 руб.;

- акт N 4 от 31.03.2011, составленный исполнителем ИП Коркиной О.П. о том, что субагентское вознаграждение предпринимателя за март составляет 32 700 руб.;

- платёжное поручение N 50 от 25.03.2011 на сумму 2 430 руб., в котором основанием платежа отмечена задолженность перед агентом (принципалом) по субагентскому договору N 0000344 от 01.03.2011 за март 2011 года;

- договор аренды N 4/2009 нежилого помещения от 01.12.2009 между ИП Репиным О.Г. и ИП Коркиной О.П. с актом приема-передачи и дополнительными соглашениями, из содержания которых следует, что арендуется помещение именно по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73.

Кроме этого, 16.05.2011 прокурором отобраны объяснения у Рахимгулова М.Г., указавшего, что 16.05.2011 (т.е. до момента вынесения постановления прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении) он сделал ставку на результат спортивных событий в помещении по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73, после чего ему была передана квитанция о заключении данного пари с ООО "Букмекер Паб". Данная квитанция приобщена к материалам дела.

Таким образом, как суд апелляционный суд приходит к выводу о несостоятельности довода подателя жалобы об отсутствии в материалах дела, достоверных доказательств осуществления предпринимателем Коркиной О.П. по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73, деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Также суд первой инстанции правомерно отметил, что лицензия N 17 от 01.10.2010, выданная ООО "Букмекер Паб", не является подтверждением законности осуществления ИП Коркина О.П. деятельности по проведению и организации азартных игр в букмекерской конторе по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73.

Так, в силу требований ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Действующее законодательство не предусматривает передачу юридическим лицом прав на осуществление лицензируемого вида деятельности либо составляющей неотъемлемой части лицензируемого вида деятельности другому лицу, не обладающему соответствующей лицензией. В противном случае утрачивается смысл лицензирования как способа государственного регулирования определенных видов деятельности. Возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Таким образом, осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах на основании лицензии N 17 от 01.10.2010 вправе только ООО "Букмекер Паб".

Аналогичная позиция была изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 9174/10, которая заключается в том, что возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения (в том числе, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров).

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным выводы суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд находит также несостоятельным довод подателя жалобы о нарушении прокуратурой порядка производства по делу об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае не явки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении (в рассматриваемом случае постановление прокурора) составляется в его отсутствие.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьёй 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

В силу пункта 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путём направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путём направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ может послужить основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 31.05.2011 вынесено в отсутствие законного представителя предпринимателя. Однако о времени и месте вынесения данного постановления заинтересованное лицо было извещено телеграммой от 27.05.2011.

То обстоятельство, что телеграмма не была получена предпринимателем в органе почтовой связи, при надлежащем извещении лица о поступлении таковой в орган почтовой связи, не может служить основанием для вывода о ненадлежащем извещении административным органом предпринимателя о времени и месте составления протокола (постановления) поскольку названная телеграмма была направлена по месту жительства предпринимателя.

Риск неполучения указанной корреспонденции при надлежащем качестве оказания оператором почтовой связи услуг почтовой связи несет соответствующее лицо. Данный вывод подтверждён в Определении ВАС РФ от 13.07.2011 N ВАС-8751/11 по делу N А57-14368/2010.

Указанные обстоятельства позволяют суду прийти к выводу, что заявителем соблюдён установленный КоАП РФ порядок вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, что изложенные в нём фактические обстоятельства соответствуют действительности и свидетельствуют о наличии в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения, и что постановление от 31.05.2011 является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованны.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26.07.2011 по делу N А46-6674/2011 оставить без изменения. Апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Коркиной Ольги Павловны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко