Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2011 г. N 12АП-6888/11

г. Саратов

Дело N А57-6926/2011

"22" сентября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена "22" сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" сентября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Дубровиной О.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фединой В.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Саратовской области, г. Саратов,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 28 июня 2011 года по делу N А57-6926/2011 (судья Викленко Т.И.)

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Саратовской области, г. Саратов,

к обществу с ограниченной ответственности "Фортуна", г. Ростов-на-Дону,

о привлечении к административной ответственности,

при участии представителей:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Саратовской области - Коновалова Ю.А., действующая на основании доверенности от 10.01.2011 N 4,

ООО "Фортуна" - Тюрина Н.П., действующая на основании доверенности от 27.12.2010,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилась Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 2 по Саратовской области (далее - Инспекция, налоговый орган, административный орган) с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - Общество, ООО "Фортуна") к административной ответственности, установленной ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 28.06.2011 года в удовлетворении заявленных требований административному органу отказано в полном объеме.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 2 по Саратовской области не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, принять по делу новый судный акт, которым удовлетворить заявленные требования о привлечении Общества к административной ответственности.

Общество считает решение суда законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.04.2011 г. в 14 час. 15 мин. на основании поручения N 27 от 12.04.2011 г. заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N2 по Саратовской области Галяшкиной Л.Н. старшим государственным налоговым инспектором Межрайонной ИНФС России N 2 по Саратовской области был проведен осмотр помещений и территорий, расположенных по адресу: Саратовская область, г.Балаково, ул. Ленина, д. 94/1, пункт приема ставок и выплат выигрышей букмекерской компании "BETCITY", принадлежащих ООО "Фортуна" и являющихся обособленным подразделением N 288 "Фортуна". Проверка проводилась на предмет незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В ходе проведения указанной проверки, а также по результатам анализа представленных Обществом документов, Инспекцией было установлено следующее.

ООО "Фортуна" (г. Ростов-на-Дону) является организацией, осуществляющей деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах в соответствии с лицензией N 5 от 30.06.2009 г., выданной ФНС РФ на срок до 29.06.2014 г.

Общество состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области и имеет обособленное подразделение N 288 "Фортуна" ООО "Фортуна" по адресу: 413849, Саратовская область, г.Балаково, ул.Ленина, д. 94/1, состоящее на учете в Межрайонной ИНФС России N 2 по Саратовской области.

Из проведенной проверки следует, что в указанном обособленном подразделении осуществляется деятельность с признаками организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а именно: прием ставок на спортивные события от участников пари и выплата выигрышей по их результатам (по ставкам).

В ходе проверки проверяющими был составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лиц у помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 12.04.2011 г., из которого следует, что помещение пункта приема ставок Общества (игорное заведение "Букмекерская компания "BETCITY") находится в нежилом здании по адресу: Саратовская область, г. Балаково, ул. Ленина, д. 94/1. В данном помещении установлено 8 стульев, 2 стола, 3 монитора. Кассир Каткова Е.В. осуществила прием ставки на спортивное соревнование хоккей Атланта - Салават Юлаев наличными деньгами в сумме 50 рублей на победу первой с коэффициентом 2,45 и выдала клиенту квитанцию N 37754905, в которой указаны реквизиты ООО "Фортуна": 344037, г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22. В доступном для клиентов месте размещена лицензия на осуществление деятельности, образцы приема ставок, линия спортивных событий. Результат проведенного Инспекцией осмотра отражен в протоколе осмотра от 12.04.2011 г.. (л.д.14).

12 мая 2011 г. старшим государственным налоговым инспектором Инспекции составлен протокол по делу об административном правонарушении N 69 от 12.05.2011 г. (л.д.6-8), действия юридического лица квалифицированы по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Инспекция обратилась в суд с настоящим заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" к административной ответственности, установленной ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

В соответствии с доводами, изложенными в заявлении о привлечении к административной ответственности, по мнению налогового органа в силу ст. 2, п. 1 ст. 7, п. 2, 6, 11, 14, 19 ст. 14 Закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность Общества является незаконной и имеет признаки правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.1 КоАП РФ - осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, что производство по делу об административном правонарушении осуществлено при существенном нарушении процедуры привлечения к административной ответственности, событие административного правонарушения не доказано.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

На основании подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию, определенного Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с названным Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Таким образом, обязательным условием осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в том или ином месте является указание этого места в приложении к лицензии на осуществление названной деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется, в силу пункта 2 Положения о лицензировании, Федеральной налоговой службой.

Пунктом 5 статьи 9 Федерального закона N 128-ФЗ установлена обязанность лицензиата сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня такого изменения.

Изменение адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности в пункте 1 статьи 11 Федерального закона N 128-ФЗ обозначено как обстоятельство, порождающее обязанность лицензиата либо его правопреемника подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.

Административный орган в ходе проверки установил, что имеющейся у ООО "Фортуна" лицензией от 30.06.2009 N 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определены места осуществления лицензируемого вида деятельности.

В установленном законом порядке лицензия на осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в помещении, расположенном по адресу: Саратовская область, г.Балаково, ул.Ленина, д. 94/1, Обществу не выдавалась. Данное помещение на соблюдение лицензионных требований компетентным органом в порядке, установленном законом, не проверялось.

Факт осуществления ООО "Фортуна" приема денежных средств (ставок) от физических лиц, то есть деятельности, связанной с организацией и проведением азартных игр по адресу: Саратовская область, г.Балаково, ул.Ленина, д. 94/1 без наличия на то специального разрешения, по мнению налогового органа подтверждается материалами административного дела, а именно: протоколом об административном правонарушении N 69 от 12.05.2011 года, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 12.04.2011 года, фототаблицами, квитанцией N 37754905 от 12.04.2011 года, копией лицензии N 1026103270280 от 30.06.2009 года, распечаткой линии спортивных событий на 12.04.2011 г., копией договора аренды нежилого помещения N167/1.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что данные доказательства добыты налоговым органом с нарушением закона, в связи с чем, не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств по настоящему делу.

Исходя из объяснения, представленного в материалы дела старшим государственном налоговым инспектором Мельниковым Д.А., в протоколе осмотра в присутствии двух понятых Губанова П.С. и Белоногова А.С. зафиксировано, что в помещении игорного заведения "Букмекерская компания "BETCITY" юридического лица ООО "Фортуна" Каткова Елена Владимировна осуществила прием ставки на спортивное соревнование хоккей Атлант - Салават Юлаев наличными деньгами в сумме 50 рублей на победу первой с коэффициентом 2,45 и выдала клиенту квитанцию N 37754905, в которой указаны реквизиты ООО "Фортуна", 344037, г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, представленная в материалы дела квитанция N 37754905 от 12.04.2011 года административным органом не отражена ни в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 12.04.2011 года и не имеется отметок о ее приобщении к названному протоколу.

Кроме того, исходя из вышеназванного протокола, осмотр помещений госинспектором начат 12 апреля 2011 года в 14 час. 15 мин., представленная же квитанция выдана 12.04.2011 года в 14 час. 09 мин., то есть на 6 минут раньше начала осмотра, в связи с чем, объяснения Мельникова Д.А. о том, что ставка в игорном заведении была сделана на основании названной квитанции не соответствуют фактическим обстоятельствам по времени.

В соответствии со статьей 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Названная платежная квитанция, отраженная в протоколе об административном правонарушении N 769 от 12.05.2011 г., как доказательство по делу об административном правонарушении не изымалась с места правонарушения в ходе осмотра территории, протокол изъятия документа не составлялся; инспектор, проводивший проверку, Мельников Д.А., не смог пояснить - каким образом данный документ был получен в ходе проверки.

Представитель ООО "Фортуна" в ходе судебного заседания пояснил суду первой инстанции, что квитанция N 37754905, с учетом имеющего у общества приходного кассового ордера N 300/0160 от 12.04.2011 г. была выдана клиенту по иному адресу, г.Балаково, ул. Бульвар Роз, 18 - Ляшенко Р.Г., в связи с чем, было заявлено ходатайство о допросе данного лица в качестве свидетеля. Названное ходатайство судом было удовлетворено, Ляшенко Р.Г. допрошен судом первой инстанции в качестве свидетеля.

Из устных показаний свидетеля Ляшенко Романа Гарольдовича следует, что он, находясь в ООО "Фортуна" по адресу: Саратовская область, г. Балаково, ул. Бульвар Роз, 18, сделал ставку на спортивное событие, о чем ему была выдана квитанция, которую он впоследствии потерял. Затем, придя в ООО "Фортуна" по адресу: Саратовская область, г. Балаково, ул. Ленина, д. 94/1, хотел сделать ставку и там, но ставки там не принимались.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что названное доказательство получено налоговым органом с нарушением требований ст.27.10 КоАП РФ, в связи с чем, не может быть принято в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ в качестве доказательства в подтверждение события административного правонарушения.

Кроме того, в протоколе осмотра отражено внутреннее состояние помещения, указано, что в зале установлены 8 стульев, 2 стола, 3 монитора, кассир Каткова Е.В. осуществила прием ставки на хоккей Анланта-Салават в сумме 50 руб.

При этом, как верно указал суд, кем осуществлена ставка, что подтверждает сделанную ставку (N квитанции и др.) не отражено; кассир Каткова Е.В. не была допрошена в качестве свидетеля по правилам ст.26.3 КоАП РФ; не было опрошено лицо, сделавшее ставку.

Довод инспекции, изложенный в жалобе, о том, что ставку сделали сотрудники налогового органа - инспекторы Бабенко В.Г. и Мельников Д.А. не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку материалы административного органа таких сведений не содержат.

Более того, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом на проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе правом на приобретение товаров, работ и услуг в ходе таких мероприятий.

Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Приложенная к протоколу осмотра от 12.04.2011 г. фототаблица не содержит доказательств того, что кем-либо была сделана ставка, данная фототаблица зафиксировала пустой зал.

Судом апелляционной инстанции так же не может быть принят довод инспекции о том, что фототаблица подтверждает факт готовности проверяемого помещения к осуществлению ставок.

Как следует из материалов дела приложения к лицензии N 5 от 30.06.2009 года, 14 04.2011 года изменены адреса мест осуществления Обществом лицензируемого вида деятельности и разрешено осуществление деятельности, в том числе по адресу: Саратовская область, г. Балаково, ул. Ленина, д. 94/1.

Однако готовность 12.04.2011 года Общества к осуществлению с 14.04.2011 года лицензируемой деятельности по адресу: Саратовская область, г. Балаково, ул. Ленина, д. 94/1 не свидетельствует о ее осуществлении 12.04.2011 года.

С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу о том, что материалы административного дела, не подтверждают факта того, что была сделана ставка на азартную игру и кем, какой квитанцией подтверждается, то есть не содержат конкретных и значимых обстоятельств, которые могут подтвердить факт совершения события административного правонарушения.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности административным органом события административного правонарушения.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал о неисполнении Инспекцией требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, гарантирующих защиту прав лица, привлекаемого к административной ответственности (протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии представителя юридического лица).

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что законный представитель Общества был надлежащим образом извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

12 мая 2011 года руководитель Общества Чавкин А.В. на составление протокола не явился и прислал телеграмму с просьбой перенести составление протокола на другой день.

Явившаяся 12.05.2011 года в Инспекцию на составление названного протокола представитель Общества директор обособленного подразделения ООО "Фортуна" "Обособленное подразделение N 288 "Фортуна" Филькина Т.С, имела доверенность N351 от 12.04.2011 года на представление интересов Общества в Межрайонной ИФНС России N 2 по Саратовской области, из содержания которой следует, что она уполномочена представлять интересы Общества при составлении протокола об административном правонарушении в отношении ООО "Фортуна" на основании протокола осмотра от 12.04.2011 г. Межрайонной ИФНС России N 2 по Саратовской области, подписывать и подавать ходатайства, заявления, жалобы, протесты и иные документы в Межрайонной ИФНС России N 2 по Саратовской области.

Довод инспекции о том, что Филькина Т.С. участвовала при составлении протокола опровергаемся материалами административного дела.

Как следует из протокола по делу об административном правонарушении N 69 от 12.05.2011 г. протокол составлен в отсутствии представителя Общества.

То обстоятельство, что представитель лица, привлекаемого к административной ответственности по специальной доверенности, не был допущен к производству по делу об административном правонарушении с момента его возбуждения, подтверждается ее письменным заявлением в налоговый орган от 12.05.2011 г. с отметкой о получении.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом указанное лицо вправе давать объяснения по существу правонарушения, а также по содержанию протокола, данному лицу разъясняются его права и обязанности, о чем делается запись в протоколе, ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом, он вправе делать замечания, протокол подписывается данным лицом.

Как указано выше, на момент составления протокола об административном правонарушении у заявителя имелось доказательство надлежащего извещения законного представителя Общества о месте и времени составления данного протокола.

Таким образом, наличие у представителя Общества доверенностей с полномочиями на представление интересов ООО "Фортуна" по конкретному делу об административном правонарушении как доказательство надлежащего извещения законного представителя юридического лица не требовалось.

При этом наличие у представителя общей доверенности, являлось достаточным основанием для допуска ее к участию в составлении протокола об административном правонарушении.

Факт явки представителя ООО "Фортуна" свидетельствует о желании лица привлекаемого к административной ответственности, принимать участие при рассмотрении административного материала и составления протокола об административном правонарушении, давать пояснения, знакомиться с материалами дела, реализовать свои права, предусмотренные действующим законодательством.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях гарантией полноты и достоверности сведений, содержащихся в протоколе об административном правонарушении, является то, что представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, указанное лицо вправе предоставить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые затем прилагаются к протоколу в качестве материалов дела, и наличие данных объяснений является одним из источников доказательств по делу.

Не допустив к участию в составлении протокола об административном правонарушении представителя Общества, которое имело намерение реализовать свое право на защиту, Управление нарушило права заявителя на стадии составления протокола, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 5 статьи 25.5, частями 3, 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, при нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 установлено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Вышеуказанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков у суда отсутствует.

Кроме того, на момент рассмотрения апелляционной жалобы установленный статьей 4.5 КоАП РФ трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности истек.

Суд апелляционной инстанции считает, что по делу вынесено законное решение, оснований для отмены которого не имеется. Апелляционную жалобу налогового органа следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от "28" июня 2011 года по делу N А57-6926/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Саратовской области, только по основаниям, предусмотренным ч . 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

Ю.А. Комнатная

Судьи

О.А. Дубровина С.А. Кузьмичев