Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2007 г. N 17АП-8659/07

г. Пермь

27 декабря 2007 г.

Дело N А50-12106/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2007 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2007 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Нилоговой Т.С., Осиповой С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тухватуллиной Э.Р.

при участии:

от заявителя - Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Пермского отделения Свердловской железной дороги: Лукина О.Л., паспорт, доверенность от 22.12.2006 г..; Шмырина Т.К., удостоверение, доверенность от 21.03.2007 г..

от ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ольшевская А.В., удостоверение, доверенность от 26.11.2007 г..; Степанова Г.И., паспорт, доверенность от 19.12.2007 г..

от третьего лица - Открытого акционерного общества "Сильвинит": не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 26 октября 2007 года

по делу N А50-12106/2007,

принятое судьей Щеголихиной О.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Пермского отделения Свердловской железной дороги

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: Открытое акционерное общество "Сильвинит"

о признании недействительными ненормативных правовых актов

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Пермского отделения Свердловской железной дороги (далее заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 02.07.2007 г.. N 2943-07 и предписания от 02.07.2007 г.. N 2944-07, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю.

Решением арбитражного суда от 26.10.2007 г.. (резолютивная часть от 19.10.2007 г..) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее УФАС, Управление) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неполное исследование всех обстоятельств дела. Представители Управления в судебном заседании поддержали доводы жалобы, полагая, что суд не учел непредставление заявителем по запросу УФАС от 27.04.2007 г.. (исх. N 1689-07), а также в ходе рассмотрения дела информации об устранении им в добровольном порядке нарушений антимонопольного законодательства.

ОАО "РЖД" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами жалобы не соглашается, просит в удовлетворении жалобы отказать. Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы отзыва, пояснив, что юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допустимо, законом предусмотрена возможность отказа от заключения договора перевозки грузов на особых условиях, заключение договора перевозки на особых условиях не является для перевозчика обязательным; ОАО "Сильвинит" требует от заявителя заключения договора перевозки соли технической, содержащего условий отличные от установленных правил перевозки по виду подвижного состава и способу транспортировки груза и влекущих ускоренную коррозию полувагонов, несогласование особых условий перевозки технической соли и галита, предложенных ОАО "Сильвинит", было обоснованно технологически; нарушения антимонопольного законодательства на момент рассмотрения дела со стороны заявителя отсутствовали.

ОАО "Сильвинит" доводы апелляционной жалобы поддерживает по мотивам, изложенным в письменном отзыве, полагая, что в отличие от других производителей (белорусских и украинских) в 2007 году ОАО "Сильвинит" было поставлено в неравные условия для перевозки продукции; ссылка суда на телеграммы, отменяющие с 01.07.2007 г.. разрешение перевозки соли, концентрата и концентрата минерального "галит" насыпью и навалом в полувагонах, направленных ОАО "РЖД" в адрес ОАО "Бассоль" и РУП ПО "Беларуськалий" несостоятельна, по причине их отсутствия на момент вынесения оспариваемых ненормативных правовых актов, а также не предоставления указанных телеграмм Обществом на запрос УФАС информации, обосновывающей действия заявителя.

Представители третьего лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов на жалобу, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 11.12.2006 г. ОАО "Сильвинит" обратилось к ОАО "РЖД" с просьбой продлить действие телеграммы N СК6097 от 12.07.2006 г.., разрешающей перевозку на особых условиях соли технической, промышленного сырья, концентратов минеральных (сильвин, галит), карналлита, хлористого калия в полувагонах и крытых вагонах собственных, арендованных и парка ОАО "РЖД" до 01.01.2008 г.. (л.д. 46).

Телеграммой от 28.12.2006 г.. ОАО "РЖД" согласовало с ОАО "Сильвинит" перевозку соли технической, концентратов минеральных (сильвин, галит), карналлита, хлористого калия насыпью в крытых вагонах и полувагонах, не принадлежащих ОАО "РЖД" до 31.07.2007 г.. (л.д. 49).

ОАО "Сильвинит" обратилось в территориальный антимонопольный орган с жалобой, полагая, что ОАО "РЖД", согласовав телеграммами от 28.01.2007 г.. N СК-10606 и от 29.01.07г. N СК-746 (л.д. 51-52) с другими хозяйствующими субъектами (ОАО "Бассоль" до 01.05.2007 г.. и РУП ПО "Беларуськалий" до 31.12.2007 г.), перевозящими подобный товар, осуществление перевозки в полувагонах и крытых вагонах парка ОАО "РЖД", ущемляет его интересы.

Решением Управления от 02.07.2007 г.. N 2943-07 действия ОАО "РЖД", выразившиеся в создании дискриминационных условий перевозки грузов ОАО "Сильвинит", признаны нарушившими ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

02.07.2007 г.. антимонопольным органом вынесено предписание N 2944-07, обязывающее ОАО "РЖД" прекратить нарушения п. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в создании дискриминационных условий при согласовании перевозки соли технической, концентратов минеральных (сильвин, галит), карналлита хлористого калия насыпью в крытых вагона, полувагонах для ОАО "Сильвинит" на особых условиях в части ограничения предоставления подвижного состава при оказании услуг железнодорожных перевозок: 1. рассмотреть обращение общества о продлении срока действия телеграммы NСК6097 от 12.07.2006 г., разрешающей перевозку на особых условиях данной продукции, производимой обществом, в полувагонах и крытых вагонах, исключив возможность ущемления интересов общества путем создания дискриминационных условий доступа к вышеназванной услуге; 2. в срок до 15.09.2007 г. представить в Управление ФАС по Пермскому краю доказательства исполнения пункта 1 предписания.

Не согласившись с данными ненормативными правовыми актами антимонопольного органа ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии нарушений со стороны перевозчика норм ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ на момент принятия антимонопольным органом решения.

Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление и материалы (ч. 3 ст. 39 Закона). Правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган устанавливаются федеральным антимонопольным органом (ч. 4 ст. 39 Закона).

В соответствии с ч. 4 ст. 39 Закона Федеральной антимонопольной службой были разработаны и утверждены Правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган (Приказ ФАС РФ от 01.08.2007 г. N 244), которые подлежат применению с 21.12.2007 г. и в период вынесения решения и предписания не действовали.

Из материалов дела следует, что рассмотрение дела N 197-07-а по признакам нарушения ОАО "РЖД (г. Москва", ул. Новая Басманная, 2) части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ проводилось Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю, то есть не по месту нахождения лица, в отношении которого подано заявление или материалы.

Местом совершения нарушения в данном случае также является город Москва, а не Пермский край, поскольку согласование с ОАО "Сильвинит" перевозки соли технической, концентратов минеральных (сильвин, галит), карналлита, хлористого калия насыпью в крытых вагонах и полувагонах, не принадлежащих ОАО "РЖД", произведено телеграммой от 28.12.2006 г.., подписанной Вице-президентом ОАО "РЖД" Козыревым С.В. (л.д. 49), то есть по месту нахождения юридического лица. Полномочия руководителей ОАО "РЖД" на подписание таких телеграмм предусмотрены Распоряжением ОАО "РЖД" N 1846р от 06.04.2004 г. (л.д. 65, 66).

Из материалов дела также следует, что для согласования перевозки на особых условиях ОАО "Сильвинит" обращалось не к структурному подразделению и не к филиалу ОАО "РЖД" (находящимся соответственно в г. Перми и в г. Екатеринбурге), а непосредственно к юридическому лицу (л.д. 46-48).

Таким образом, в рассматриваемом случае местом совершения нарушения и местом нахождения лица, в отношении которого подано заявление и материалы, является город Москва. Документального подтверждения передачи Федеральным антимонопольным органом материалов дела на рассмотрение в УФАС по Пермскому краю материалы дела не содержат. Следовательно, территориальный антимонопольный орган рассмотрел дело с нарушением ч. 3 ст. 39 Закона N 135-ФЗ, что привело к принятию неправильного решения, исходя из следующего.

ОАО "РЖД" оказывает услуги по железнодорожным перевозкам, которые в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", относятся к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно проведенного Пермским УФАС анализа и оценки состояния конкурентной среды на локальном рынке услуг по железнодорожным перевозкам грузов в границах Пермского края ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом (в том числе на особых условиях).

В соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

В соответствии со ст. ст. 784, 798 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут заключать долгосрочные договоры об организации перевозок. В договоре об организации перевозки грузов определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки.

В силу ст. 8 Федерального закона от 10.01.2003 г.. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" в случаях, если свойства груза, багажа, грузобагажа или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем (отправителем) условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом или правилами перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями (отправителями) могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов, багажа, грузобагажа и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. Порядок заключения таких договоров устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом и правилами перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.

В соответствии с Порядком рассмотрения ОАО "РЖД" обращений грузоотправителей о перевозке грузов на особых условиях, утвержденным распоряжением ОАО "РЖД" N 1846р от 06.04.2004 г.., грузоотправители направляют обращения в ОАО "РЖД" в письменном виде. При принятии положительного решения о перевозке грузов на особых условиях первый вице-президент ОАО "РЖД" или уполномоченное им лицо подписывает телеграмму железным дорогам - филиалам ОАО "РЖД", участвующим в перевозке. Данная телеграмма является основанием для заключения железной дорогой - филиалом ОАО "РЖД", в состав которой входит станция отправления грузов, договора перевозки грузов на особых условиях. После заключения договора перевозки грузов на особых условиях начальник железной дороги - филиала ОАО "РЖД", в состав которой входит станция отправления грузов, или уполномоченное им лицо телеграфно уведомляет структурные подразделения этой железной дороги о заключении договора перевозки грузов на особых условиях.

Согласование заявителем с ОАО "Сильвинит" перевозки коррозийных грузов (соли технической, концентратов минеральных (сильвин, галит), карналлита, хлористого калия) насыпью в крытых вагонах и полувагонах, не принадлежащих ОАО "РЖД", было вызвано негативным воздействием данной продукции на принадлежащий перевозчику дефицитный вид подвижного состава - полувагоны, их преждевременного износа и сокращения срока службы, с целью их сохранности.

Из отчета Естественнонаучного института ГОУВПО "Пермский государственный университет об оценки коррозийного воздействия технической соли и галита на стальные поверхности конструктивных элементов полувагонов от 05.10.2007 г.. следует, что перевозка технической соли и галита, растворов хлорида натрия способствует коррозийному разрушению стальных конструкций полувагонов.

Представленной в материалах дела перепиской между ОАО "РЖД" с ОАО "Сильвинит" подтверждено неоднократное уведомление перевозчиком грузовладельца о том, что универсальные вагоны, в том числе полувагоны (крытые вагоны) парка ОАО "РЖД" не приспособлены для перевозки агрессивных грузов, в частности соли технической, концентратов минеральных (сильвинит, галит), хлористого калия (л.д. 57, 78). Одновременно в письме от 19.06.2007 г.. (л.д. 78) заявитель уведомлял третье лицо об отказе по аналогичным причинам в возможности перевозки навалом в подвижном составе парка ОАО "РЖД" указанных грузов не только ОАО "Сильвинит", но и украинским и белорусским грузоотправителям.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что действие спорных телеграмм от 28.01.2007 г.. N СК-10606 и от 29.01.07г. N СК-746 в части разрешения другим хозяйствующими субъектами (ОАО "Бассоль" и РУП ПО "Беларуськалий") перевозки соли и концентрата минерального "галит" насыпью и навалом в полувагонах, принадлежащих ОАО "РЖД" отменено с 01.07.2007 г.. (л.д. 11-13).

Письмом от 26.06.2007 г.. (л.д. 84), то есть до вынесения оспариваемых решения и предписания от 02.07.2007 г Пермским УФАС, ОАО "РЖД" уведомляло Федеральную антимонопольную службу России о том, что, учитывая имеющиеся факты негативного агрессивного воздействия указанных грузов на подвижной состав ОАО "РЖД" все грузоотправители, в том числе и иностранные, поставлены в равные условия перевозки соли и галита насыпью и навалом в открытом подвижном составе (л.д. 84).

Таким образом, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства территориальным антимонопольным органом с нарушением требований ч. 3 ст. 39 Закона N 135-ФЗ привело к принятию неправомерных решения и предписания, поскольку к моменту вынесения решения имевшееся нарушение было устранено и дело подлежало прекращению в соответствии с пунктом 1 части 1 ст. 48 указанного Закона, а для выдачи соответствующего предписания (с обязанием ОАО "РЖД" рассмотреть обращение о продлении срока действия телеграммы NСК6097 от 12.07.2006 г.) не имелось оснований, так как его исполнение после 01.07.2007 г. влечет возникновение неравных условий для других грузоотправителей.

Кроме того, в тексте оспариваемых решения и предписания антимонопольный орган не указал в каком конкретно периоде ОАО "РЖД" было допущено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ в отношении ОАО "Сильвинит".

В связи с изложенным арбитражный апелляционный суд считает, что выводы антимонопольного органа о квалификации действий заявителя, как нарушающих п. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ, неправомерны, а решение и предписание обоснованно признаны судом первой инстанции недействительными.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 26 октября 2007 г.. по делу N А50-12106/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Т.С. Нилогова С.П. Осипова