Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2011 г. N 03АП-3022/11

"22" сентября 2011 г.

Дело N г. Красноярск А33-1995/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "15" сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" сентября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.

судей: Бабенко А.Н., Гуровой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания К.В. Шкреба

при участии: от государственного предприятия Красноярского края "Красноярский технический центр": Дроботенко А.Е. - представителя по доверенности от 16.02.2011;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного предприятия Красноярского края "Красноярский технический центр",

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" мая 2011 года по делу N А33-1995/2011, принятое судьей Шуваевой Е.В.,

установил:

государственный комитет Республики Хакасия по управлению государственным имуществом (далее- истец, государственный комитет Республики Хакасия по управлению государственным имуществом) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском к государственному предприятию Красноярского края "Красноярский технический центр" (далее- ответчик , ГП КК "Красноярский технический центр"), к обществу с ограниченной ответственностью "НСГ-РОСЭНЕРГО" (далее- ответчик, ООО "НСГ-РОСЭНЕРГО") об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поручительства от 19.11.2010 N 000172-10/П24, а именно: - пункт 2.3. договора поручительства от 19.11.2010 N 000172-10/П24 изложить в следующей редакции: "В случае невыполнения и/или ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по контракту, предусмотренных пунктом 1.2. настоящего договора, заказчик обязан в течение 10 рабочих дней направить подрядчику уведомление с требованием о выполнении обязательств по контракту";

- пункт 2.6. договора поручительства от 19.11.2010 N 000172-10/П24 изложить в следующей редакции: "В течение 5 рабочих дней с момента получения письменного уведомления заказчика о невыполнении или ненадлежащем выполнении подрядчиком своих обязательств по контракту, подписанного уполномоченными на то лицами, с указанием: суммы, подлежащей возмещению, причин, по которым заказчик требует выплаты поручителем суммы возмещения, поручитель производит выплату возмещения путем перечисления денежных средств на банковский счет заказчика, указанный в настоящем договоре";

- пункт 5.2. договора поручительства от 19.11.2010 N 000172-10/П24 изложить в следующей редакции: "В случае не достижения согласия путем переговоров споры и разногласия подлежат разрешению в Арбитражном суде Республики Хакасия в соответствии с законодательством Российской Федерации".

Решением арбитражного суда Красноярского края от 18.05.2011 урегулированы разногласия, возникшие при заключении договора поручительства:

пункт 2.3 договора поручительства N 000172-10/П24 КР от 19.11.2010, принят в следующей редакции: "В случае невыполнения и/или ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательства по контракту, предусмотренных в.1.2 настоящего договора, заказчик обязан в течение 10 (десяти) рабочих дней направить подрядчику уведомление с требованием о выполнении обязательств по контракту";

пункт 2.6 договора поручительства N 000172-10/П24 КР от 19.11.2010, принят в следующей редакции: "В течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения письменного уведомления заказчика о невыполнении или ненадлежащем выполнении подрядчиком своих обязательств по контракту, подписанного уполномоченными на то лицами, с указанием: суммы подлежащей возмещению, причин, по которым заказчик требует выплаты поручителем суммы возмещения, документов, свидетельствующих о невыполнении или ненадлежащим выполнении подрядчиком обязательств по контракту, Поручитель производит выплату возмещения путем перечисления денежных средств на банковский счет заказчика, указанный в настоящем договоре"; пункт 5.2 договора поручительства N 000172-10/П24 КР от 19.11.2010 г.. принят в следующей редакции: "В случае не достижения согласия путем переговоров споры и разногласия подлежат разрешению в соответствии с законодательством Российской Федерации". Взыскано в доход федерального бюджета с ответчиков по 1000 рублей с каждого государственной пошлины по иску.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик ГП КК "Красноярский технический центр" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, полагая, что суд неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно истолковал действующее законодательство, не дал надлежащую оценку представленным доказательствам, доводам и возражениям ответчика, нарушил требования, установленные Арбитражным процессуальным кодексом.

Как полагает ответчик, суд не учел взаимосвязанность договора поручительства с основным обязательством - государственным контрактом N 000172-10/П-24 КР, необоснованно применил к спорным правоотношениям статью 961 ГК РФ, устанавливающую порядок уведомления страхователем по договору имущественного страхования, не оценил мотивы, по которым отверг исковые требования ответчик в отзыве на иск.

Апелляционная жалоба принята к производству, назначено рассмотрение апелляционной жалобы на 17.08.2011 года, с последующим отложением на 15.09.2011 года.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит вынесенный судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Ответчик- ООО "НСГ-РОСЭНЕРГО" в судебное заседание не явился. О времени и месте его проведения извещен надлежащим образом. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Государственным комитетом по размещению государственных заказов Республики Хакасия 15.11.2010 проведен открытый аукцион на право заключения государственных контрактов на выполнение кадастровых работ по формированию земельных участков, образованных в счет невостребованных земельных долей. (л.д. 54 ).

По лоту N 2 - на основании ч.13 ст. 37 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ в связи с признанием аукциона несостоявшимся, поскольку в нем участвовал один участник - ГП КК "Красноярский технический центр", решено направить ему проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Согласно пункту 11.4 Государственного контракта контракт заключается после предоставления Заказчику обеспечения исполнения обязательств по Контракту в размере, составляющем 20% от начальной (максимальной) цены Контракта - 87 800 рублей в виде договора поручительства.

Как указывает истец в иске, на основании данного условия ГП КК "Красноярский технический центр" был предоставлен истцу подписанный поручителем - ООО "НСГ - "РОСЭНЕРГО" и ГП КК "Красноярский технический центр" договор поручительства N 000172-10/П24 КР от 19.11.2010 (л.д. 17-19)

Истец (Заказчик) подписал договор поручительства с протоколом разногласий по пунктам 2.3, 2.6, 5.2 и направил договор и протокол разногласий ГП КК "Красноярский технический центр" сопроводительным письмом от 02.12.2010 (л.д. 20, 33)

Не получив извещения о результатах рассмотрения протокола разногласий, истец обратился с настоящим иском в суд, указывая правовым основанием части 2 и 4 статьи 445 ГК РФ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрено, что защита гражданских прав осуществляется, в том числе способами, предусмотренными законом.

В соответствии со статьей 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Истец, обращаясь с настоящим иском, ссылается на положения пункта 2 статьи 445 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статья 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В силу пункта 13 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, указанного в части 7 настоящей статьи, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. Единственный участник аукциона не вправе отказаться от заключения контракта. При непредставлении заказчику таким участником аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник аукциона признается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, для единственного участника аукциона по пункту 13 статьи 37 Закона заключение контракта является обязательным. В рассматриваемом споре заключение контракта обязательно для ГП КК "Красноярский технический центр", но не для поручителя - ООО "НСГ-РОСЭНЕРГО".

Разногласий по государственному контракту у его сторон не возникло, представленный в материалы дела государственный контракт N 0012/ОА от 02.12.2010 подписан истцом (Заказчик) и ГП КК "Красноярский технический центр" (Исполнитель) без замечаний, поэтому судом первой инстанции неправомерно применены положения пункта 2 статьи 445 ГК РФ в отношений разногласий, возникших по договору поручительства, поскольку для поручителя заключение данного договора необязательно.

В соответствии с пунктом 4 ст. 38, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Согласно пункту 4.1. Закона в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств (в части зданий) должна составлять более чем один миллиард рублей.

Пунктом 4.2. Закона установлено, что соответствие поручителя требованиям, установленным частью 4.1 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока представления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 4.1 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В силу пункта 4.3. Закона в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в подпунктах "в" и "г" пункта 1 части 2 статьи 35 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия. Все листы предоставляемых документов должны быть прошиты, скреплены печатью поручителя и подписаны уполномоченным лицом поручителя. Соблюдение указанных требований подтверждает подлинность и достоверность предоставленных документов, сведений поручителя.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 17.03.2011 N АК/9281 "О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части обеспечения исполнения государственного контракта" указала, что в соответствии с частью 1 статьи 29, частью 1 статьи 38 и частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник размещения заказа, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта в случае непредоставления безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией о торгах.

Также ФАС России обратило внимание, что, в случае, если договор поручительства составлен лицом, несоответствующим требованиям, установленным положениями Закона о размещении заказов, такое обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является ненадлежащим и считается не предоставленным.

Таким образом, Закон в целях защиты прав Заказчика, определяет критерии, которым должен соответствовать поручитель, метод установления соответствия его данным критериям и порядок предоставления поручителем документов, подтверждающих его соответствие установленным критериям.

ФАС России в указанном письме определил последствия несоблюдения указанных требований Закона - обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является ненадлежащим и считается не предоставленным, а соответственно участник размещения заказа, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта.

Ни Гражданским кодексом Российской Федерации, ни Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусмотрена возможность передачи на разрешение суда спора по вопросу урегулирования разногласий по договору поручительства, предоставляемому в обеспечение обязательств Исполнителя перед Заказчиком по государственному контракту.

Более того, ФАС России в письме от 23 мая 2011 г. N ИА/19715 "О порядке заключения договора поручительства, представляемого победителем в качестве обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта" пояснило следующее:

Согласно статье 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме.

В соответствии с частью 2 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами.

Положениями статьи 153 ГК РФ установлено, что любой договор, в том числе договор поручительства, является актом волеизъявления сторон.

Согласие должника (участника размещения заказа) и поручителя на заключение договора поручительства выражается в подписании письменной формы такого договора, волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание заказчиком контракта после предоставления участником размещения заказа договора поручительства. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется.

Указанное разъяснение подтверждает отсутствие у Заказчика возможности подписать договор поручительства с разногласиями, а следовательно и отсутствие у него права на обращение с иском в порядке пункта 2 статьи 445 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 150 АПК РФ Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Согласно статье 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии со статьей 333.40. Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения судом общей юрисдикции или арбитражным судом.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Красноярского края от 18.05.2011 года по делу А33-1995/2011 отменить.

Производство по делу прекратить.

Вернуть ГП Красноярского края "Красноярский технический центр" из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной п/п 630 от 14.06.2011

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи

А.Н. Бабенко Т.С. Гурова