Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2011 г. N 05АП-5699/11

г. Владивосток

Дело

23 сентября 2011 г.

N А59-876/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 21 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 сентября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от ООО "Кафа" - Скрынников Н.Н. по доверенности от 16.04.2011 со специальными полномочиями сроком действия 1 год,

от Межрайонной ИФНС N 1 по Сахалинской области - специалист-эксперт юридического отдела Симакина Ю.А. по доверенности от 16.09.2011 на представительство, удостоверение УР N 656697,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кафа"

апелляционное производство N 05АП-5699/2011

на решение от 15.07.2011

судьи А.И. Белоусова

по делу N А59-876/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) ООО "Кафа"

к МИФНС России N 1 по Сахалинской области

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кафа" (далее по тексту ООО "Кафа", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.12.2010 N 15-07/7400, которым общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1.976.542,40 руб., а также налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 14.824.068 руб. и начисленные в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) пени в сумме 103.397,88 руб.

Решением суда от 15.07.2011 в удовлетворении требований общества отказано. По мнению суда первой инстанции, налоговым органом доказан факт получения ООО "Кафа" необоснованной налоговой выгоды, ввиду незаконного предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в сумме 14.848.751 руб. по сделке с несуществующим юридическим лицом ООО "Строительная компания".

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Кафа" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение первой инстанции отменить.

По мнению общества, суд необоснованно ограничился проверкой формального соответствия представленных обществом документов Налоговому кодексу Российской Федерации и не оценил доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

При вынесении решения суд первой инстанции дал оценку недобросовестности действий контрагента ООО "Строительная компания", а действия ООО "Кафа" оценены не были, т.е. судом неправомерно возложена обязанность по осуществлению контроля за исполнением налоговых обязательств контрагента на добросовестного налогоплательщика.

Статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен исчерпывающий перечень обязанностей налогоплательщика, в которой отсутствует обязанность по осуществлению контроля за действиями своих контрагентов.

Суд первой инстанции также неправомерно не принял заявленную обществом сумму налога на добавленную стоимость в размере 14.848.751 руб. к вычету, поскольку факт ведения работ по строительству торгового центра судом признан, соответственно должны быть приняты и расходы общества по строительству.

Кроме того, судом ошибочно сделан вывод об отсутствии со стороны ООО "Кафа" должной осмотрительности при заключении договора подряда с ООО "Строительная компания". ООО "Кафа" представило доказательства проявления должной осмотрительности, поскольку при заключении договора ООО "Строительная компания" представило копию свидетельства о постановке на налоговый учет и приказ о назначении на должность директора Сирота П.Н.

Таким образом, имеющиеся у налогового органа и суда сомнения в отсутствии документального подтверждения проявления должной осмотрительности в отношении контрагента основаны на предположениях и субъективной оценке.

В ходе судебного разбирательства ООО "Кафа" были представлены доказательства реальности выполненных работ субподрядными организациями: ООО "Хабаровская строительная компания", ООО "Каскад-Сервис", ООО "Строй Престиж", которые непосредственно выполняли работы при строительстве торгово-коммерческого центра. Все субподрядные организации обладают юридической правоспособностью, поскольку зарегистрированы в установленном законодательством порядке.

Кроме того, судом необоснованно не приняты во внимание показания свидетелей Гаель В.Н., Варданяна М.А, Душкиной И.А., которые действовали по доверенности от компаний субподрядчиков и контролировали строительство торгово-коммерческого центра.

Также судом неправомерно не применены положения ст.ст.112, 114 НК РФ, поскольку не принято во внимание, что за последние 12 месяцев до вынесения решения налоговым органом общество к налоговой ответственности не привлекалось, что является смягчающим ответственность обстоятельством и основанием для снижения размера штрафных санкций.

Помимо этого ООО "Кафа" указывает на наличие в решении суда первой инстанции опечатки в указании даты объявления и изготовления судебного акта.

В судебном заседании представитель ООО "Кафа" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. В обоснование своего довода о проявленной обществом должной осмотрительности представил выписку из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Строительная компания".

Представитель Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, коллегия установила.

Общество с ограниченной ответственностью "Кафа" представило 23.11.2010 в Межрайонную ИФНС России N 1 по Сахалинской области уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года.

Согласно данным уточной налоговой декларации налогоплательщиком заявлена сумма НДС к возмещению из бюджета в размере 24.684 руб. Указанная сумма исчислена организацией как разность между общей суммой налога, полученной от выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления, в размере 14.848.751 руб., и суммами налога, относящимися к налоговым вычетам в размере 14.824.068 руб. по предъявленным подрядными организациями при выполнении работ при проведении капитального строительства.

В порядке ст.88 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной декларации.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекция пришла к выводу о неправомерном предъявлении к вычету НДС в сумме 14.848.751 руб., в результате чего НДС в размере 24.683 руб. возмещению не подлежит.

Нарушения налогового законодательства, выявленные в ходе камеральной проверки, представленной ООО "Кафа" уточненной налоговой декларации за 3 квартал 2010 года отражены в акте проверки от 24.11.2010 N 15-40/7303.

По результатам рассмотрения акта с учетом устных возражений общества, налоговым органом принято решение от 16.12.2010 N 15-40/7400, которым налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 14.824.068 руб. и соответствующие пени в размере 103.397,88 руб., а также общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 1.976.542,40 руб.

Решением УФНС России по Сахалинской области (далее - управление) от 04.03.2011 N 021 жалоба общества на указанное решение налогового органа оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с позицией инспекции, ООО "Кафа" обратилось в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст. 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения налоговой инспекции, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда нет.

Согласно ст.143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Кафа" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Как установлено ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Обязательные к заполнению в счете-фактуре сведения указаны в п.5 и п.6 ст.169 НК РФ, в их число помимо прочего входит наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Требования ст. 169 НК РФ имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой последствия в виде отказа в возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

В соответствии с ч.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам и содержать достоверные, непротиворечивые сведения, подтверждающие реальность совершенных хозяйственных операций, а также иных обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на уменьшение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

При оценке правомерности заявленных налогоплательщиком вычетов по НДС следует учитывать позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении N 93-О от 15.02.2005, где указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, то есть возмещение налога из бюджета возможно только при наличии реального осуществления хозяйственных операций. Если сумма заявленных налогоплательщиком вычетов не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога такому налогоплательщику.

Для подтверждения правомерности заявленного налогового вычета по НДС ООО "Кафа" на камеральную налоговую проверку уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года представило в инспекцию следующие документы: договор подряда от 01.09.2008 N 20; дополнительное соглашение к договору от 28.06.2010; справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) от 20.05.2010 N 1; акты о приемке выполненных работ от 20.05.2010 N N 1-6 (форма КС-2), договоры займа от 26.04.2010 N 12, от 27.10.2007 от 03.04.2010, от 31.12.2009, от 30.09.2005, от 01.07.2010 N 17, от 27.07.2010, от 09.10.2008, от 14.01.2009, от 28.07.2010 N 18, от 24.11.2009, от 16.11.2009, от 24.07.2009, от 26.01.2009, от 30.11.2009, от 20.02.2010, от 08.05.2010; расписки генерального директора ООО "Строительная компания" Сирота П.Н. о получении денежных средств за осуществление подрядных работ; акт приема-передачи торгово-коммерческого комплекса по ул. Усадебной, 12, г. Южно-Сахалинска; счет-фактуру от 20.05.2010 N 00000121.

Из представленных обществом в налоговый орган документов следует, что ООО "Кафа" заключило договор подряда N 20 от 01.09.2008 с ООО "Строительная компания" (ИНН 6501201187, КПП 650101001), расположенной по адресу: г. Южно-Сахалинск, пер. Дружный, 16, на строительство торгово-коммерческого центра по адресу г.Южно-Сахалинск, ул. Усадебная, 12. Стоимость работ договором определена - 95.000.000 руб. с учетом налога на добавленную стоимость. Согласно справке о стоимости выполненных работ от 20.05.2010 N 1 (форма КС-3) стоимость произведенных работ и затрат составила 97.341.810,53 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 14.848.750,76 руб.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля инспекции не представилось возможным истребовать документы у ООО "Строительная компания", поскольку в установленном законом порядке в качестве юридического лица общество не зарегистрировано, сведения в Едином государственном реестре юридических лиц об организации отсутствуют, ИНН и ОГРН, указанный в первичных документах, не соответствует структуре идентификационного номера налогоплательщика, установленной Приказом МНС России от 03.03.2004 N БГ-3-09/178.

Статьей 51 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

В соответствии с ч.3 ст.49 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Таким образом, в ходе проведения налоговой проверки установлено, что ООО "Строительная компания" в момент заключения договора подряда от 01.09.2008 N 20 и подписания всех последующих документов не являлось правоспособным и не могло от своего имени приобретать и осуществлять имущественные права и нести обязанности.

Соответственно, договор подряда N 20 от 01.09.2008, заключенный ООО "Кафа" с ООО "Строительная компания", не может быть признан сделкой, влекущей налоговые последствия для заявителя.

Согласно акту обследования адреса места нахождения юридического лица от 23.11.2010 по юридическому адресу, расположенному в г.Южно-Сахалинск, пер. Дружный, 16, ООО "Строительная компания" не находится. Более того, в ходе осмотра найти дом с указанным адресом не представилось возможным.

Как следует из представленных документов руководителем ООО "Строительная компания" является Сирота П.Н., от имени которого и были подписаны все документы ООО "Строительная компания". Вместе с тем, из адресной справки УФМС России по Сахалинской области от 23.11.2010 следует, что Сирота П.Н. зарегистрированным на территории Сахалинской области не значится.

Таким образом, в первичных документах, служащих основанием для предъявления к вычету НДС, указано незарегистрированное в установленном порядке юридическое лицо, недостоверный ИНН контрагента и недостоверный юридический адрес.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации N 209-О-О от 20.03.2007 при оценке правомерности предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

В Постановлении Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09 указано, что в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов может быть отказано при условии, если будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, исходя из обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки. В числе важнейших доказательств налоговой недобросовестности следует рассматривать совокупность взаимосвязанных факторов, из которых следует, что налогоплательщик своими действиями преследовал цель по получению необоснованной налоговой выгоды.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица и проверку личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Как установлено ст.ст. 4, 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в Российской Федерации ведутся государственные реестры, содержащие сведения о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, сведения о руководителе юридического лица. Содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доказательства проявления должной осмотрительности ООО "Кафа" не представило. Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что общество принимало меры для того, что бы удостовериться в правоспособности своего контрагента - ООО "Строительная компания".

Ссылка заявителя на то, что субподрядными организациями, которые были привлечены ООО "Строительная компания" для выполнения работ в рамках заключенного с ООО "Кафа" договора, были представлены свидетельство о постановке на налоговый учет ООО "Строительная компания" и приказ о назначении на должность директора Сирота П.Н., коллегией отклоняется.

Действительно, в материалах дела имеется свидетельство о постановке на налоговый учет ООО "Строительная компания" (т. 6 л.д. 38), вместе с тем, из данного свидетельства следует, что указанному обществу присвоен ИНН 6501201182, в то время как в договоре подряда от 01.09.2008 N 20, дополнительном соглашения к нему от 28.06.2010, счете-фактуре N 00000121 от 20.05.2010, указан другой ИНН общества -6501201187.

По этим же основаниям коллегия не принимает в качестве доказательства регистрации ООО "Строительная компания" в качестве юридического лица представленную в судебном заседании представителем ООО "Кафа" выписку из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Строительная компания" от 10.03.2009 N 3223.

Кроме того, обозрев в судебном заседании оригинал указанной выписки, коллегия установила, что несмотря на то, что на последнем листе выписки имеется наклейка, на которой указано "пронумеровано и прошито шесть листов", фактически данная выписка не прошита, а скреплена скрепками с помощью степлера. В связи с чем коллегия критически относится к представленной обществом выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Строительная компания" от 10.03.2009 N 3223.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном возложении на него дополнительной ответственности за действия недобросовестного контрагента, поскольку согласно ст.2 ГК РФ предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Поскольку договор подряда от 01.09.2008 N 20 заключен ООО "Кафа" с лицом, не имеющим юридической правоспособности, следовательно, в силу ст.166 ГК РФ данная сделка является ничтожной и не влечет для сторон каких-либо прав и обязанностей и лишает налогоплательщика права на получение налоговой выгоды.

Также не принимается во внимание довод апелляционной жалобы о реальном выполнении работ субподрядными организациями ООО "Хабаровская строительная компания", ООО "Каскад-Сервис" и ООО "Строй Престиж".

Как правильно отметил суд первой инстанции, поскольку одной из сторон договора субподряда выступала ООО "Строительная компания", не имеющая юридической правоспособности, то соответственно оснований для возникновения прав или обязанностей у подрядчика и субподрядчиков не возникло в силу ничтожности заключенных договоров.

Кроме того, как следует из ст.704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Из пп.1.1, 1.2., 1.3 п.1 договора подряда от 01.09.2008 N 20 следует, что работы подрядчик выполняет своими силами. Таким образом, указанным договором не предусмотрено право подрядчика привлекать к выполнению работ субподрядные организации.

Также при вынесении решения суд первой инстанции обоснованно указал на наличие в материалах дела письма Департамента архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью администрации г.Южно-Сахалинска от 26.11.2009 N 11109-014/017, адресованного в управление ФСБ России по Сахалинской области о том, что подрядчиком по объекту торгово-коммерческий центр, расположенному по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Усадебная, 12, выступало ООО "Агроспецстрой" на основании договоров подряда от 26.03.2008 N 62 и от 25.06.2008 N 63, заключенных с ООО "Кафа".

Соответствующий акт приема-передачи названного объекта подписан сторонами 27.08.2008.

На основании справки, подписанной генеральным директором ООО "Кафа" Ивановым С.Б., работы по строительству объекта и благоустройству территории выполнены в соответствии с требованиями технических регламентов.

16.11.2009 ООО "Кафа" выдано разрешение N RU65302000-393 на ввод объекта в эксплуатацию.

Также в материалы дела представлена справка от ОАО "Агроспецстрой", из которой следует, что ОАО "Агроспецстрой" согласно договору подряда от 26.03.2008 N 62 и от 26.05.2008 N 63 выполняло строительные работы для заказчика ООО "Кафа" по объекту "торгово-коммерческий комплекс" в г.Южно-Сахалинск, ул. Усадебная, 12.

Таким образом, из материалов дела следует, что спорный объект уже был построен ОАО "Агроспецстрой" и введен ООО "Кафа" в эксплуатацию.

Кроме того, проверкой установлено, что ООО "Кафа" не осуществляло оплату работ по договору подряда ООО "Строительная компания". В соответствии с дополнительным соглашением от 28.06.2010 заявитель перечислял денежные средства в виде погашения кредиторской задолженности по договорам займа физическим лицам (учредителям ООО "Кафа"), которые наличными денежными средствами рассчитывались с ООО "Строительная компания" за подрядные работы.

Все вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "Кафа" и ООО "Строительная компания", о том, что данная сделка была заключена не в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, а с целью получения необоснованной налоговой выгоды, что говорит о недобросовестном поведении заявителя как налогоплательщика.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в пунктах 3, 4 и 11 Постановления от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), или если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Исследовав все обстоятельства дела, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерном доначислении инспекцией налога на добавленную стоимость в размере 14.824.068 руб. и соответствующих ему пеней в сумме 103.397,88 руб., а также привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1.976.542,40 руб.

Коллегией не принимается во внимание довод апелляционной жалобы о необоснованном неприменении судом первой инстанции положений ст.ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации о снижении размера штрафных санкций с учетом первичного привлечения к налоговой ответственности.

Подпунктом 3 п. 1 ст. 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность и учитываться при применении налоговой санкции.

Таким образом, отнесение тех или иных обстоятельств к смягчающим ответственность является оценочной категорией и зависит от конкретных обстоятельств дела.

Поскольку из анализа доказательств, представленных в материалы дела, следует, что в действиях ООО "Кафа" имеются признаки недобросовестного поведения, в частности направленного на получение необоснованной налоговой выгоды, то соответственно оснований для снижения размера штрафных санкций не имеется.

Коллегия считает, то, что заявитель ранее не привлекался к налоговой ответственности, не может быть основанием для снижения штрафа, поскольку наоборот п. 2 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что факт совершения правонарушения лицом, которое раньше уже привлекалось к ответственности, является обстоятельством, отягчающим ответственность.

То обстоятельство, что в мотивированном решении суда допущена опечатка в датах оглашения и изготовления судебного акта (вместо 14.07.2011 и 15.07.2011 указано соответственно 14.07.2010 и 15.07.2010), не влияет на законность принятого решения, не является процессуальным нарушением и не влечет безусловную отмену принятого судебного акта, поскольку не нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле.

Как следует из материалов дела, в резолютивной части решения, в протоколе судебного заседания указана правильная дата 14.07.2011.

Кроме того определением от 26.07.2011 судом исправлена описка, допущенная в водной части решения от 15.07.2011.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельства у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно п.1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и п.15 Информационного письма Президиума ВАС от 25.05.2005 N 91 при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для организаций составляет 2.000 руб., при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50% от указанных размеров и составляет 1.000 руб.

При подаче апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.07.2011 конкурсным управляющим ООО "Кафа" Долиным Ю.Г. уплачена государственная пошлина по чеку-ордеру СБ8567/0001 от 09.08.2011 в сумме 2.000 руб.

На основании ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1.000 руб. подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.07.2011 по делу N А59-876/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить конкурсному управляющему ООО "Кафа" Долину Ю.Г. из федерального бюджета излишне уплаченную на основании чека-ордера СБ8567/0001 от 09.08.2011 госпошлину в сумме 1.000 руб.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович