Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2011 г. N 15АП-9594/11

город Ростов-на-Дону

дело N А01-428/2011

19 сентября 2011 г.

15АП-9594/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гиданкиной А.В.

судей А.Н. Герасименко, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Адыгея: Гусарука М.Р., представитель по доверенности от 01.03.2011

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Адыгея: Ачмиз М.Д., представитель по доверенности от 13.09.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 08.07.2011 по делу N А01-428/2011

по заявлению индивидуального предпринимателя Ягумова Нуха Сулеймановича

(ИНН 010601233052, ОГРН 306010705100014)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Адыгея

при участи третьего лица Управления Федеральной налоговой службы по Республике Адыгея

о признании частично недействительным решения

принятое в составе судьи С.И. Хутыз

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ягумов Нух Сулейманович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Адыгея (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения инспекции от 10.12.2010 N 73 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 14.04.2011 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Адыгея (далее - управление).

Решением суда от 08.07.2011 признано незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Адыгея от 10.12.2010 N 73 о привлечении индивидуального предпринимателя Ягумова Нуха Сулеймановича к налоговой ответственности в части: доначисления налогов в сумме 2 440 213 руб. (ЕСН за 2008 год - 197 379 руб., ЕСН за 2009 год - 175 684 руб., НДФЛ за 2008 год - 1 104 084 руб., НДФЛ за 2009 год - 963 066 руб.); привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 488 042 руб.; начисленной пени в размере 211 631,97 руб.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что расчет оспариваемых налогов не соответствует статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Письмо Торгово-промышленной палаты не может являться источником определения рыночной цены реализованных квартир. Акт и решение налогового органа в нарушение п. 12, 13 п. 3 ст. 100 и п. 8 ст. 101 НК РФ не содержат указаний на конкретные документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Адыгея обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить решение суда от 08.07.2011 и принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы указал, что инспекция при доначислении оспариваемых сумм налогов правомерно использовала информацию, полученную от Торгово-промышленной палаты. Кроме того, предпринимателем пропущен срок подачи заявления.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда от 08.07.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит отменить решение суда от 08.07.2011 по мотивам, изложенным в отзыве.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя предпринимателя, уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 08.07.2011 отменить, принять новый судебный акт.

Представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции отменить.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, с 30.06.2010 по 30.08.2010 налоговой инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, о чем составлен акт выездной налоговой проверки от 29.10.2010 N 68.

По результатам рассмотрения акта и возражений налогоплательщика вынесено решение от 10.12.2010 N 73 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предпринимателю доначислены налоги в сумме 2 542 713 руб. (ЕСН в ПФ - 370 433 руб., ЕСН в ФФОМС - 9680 руб., ЕСН в ТФОМС -17 950 руб., НДС - 45 000 руб., НДФЛ - 2 099 650 руб.); предприниматель привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 508 543 руб., статьями 119 НК РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб., статьей 126 НК РФ в виде штрафа в размере 1800 руб.; предпринимателю начислены пени в сумме 222 543 руб. (ЕСН в ПФ - 35 453 руб., ЕСН в ФФОМС - 1 086 руб., ЕСН в ТФОМС - 2365 руб., НДС - 19 731 руб., НДФЛ - 163 908 руб.).

Предприниматель не согласился с решением инспекции N 73 от 10.12.2010 и обратился с апелляционной жалобой от 30.12.2010 в управление.

Решением Управления ФНС России по Республике Адыгея от 28.02.2011 N 12 апелляционная жалоба налогоплательщика на решение налогового органа оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенными налоговыми органами актами, предприниматель обратился в соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 10.12.2010 N 73 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов в размере 2 440 213 рублей (ЕСН - 373 063 рубля, НДФЛ - 2 067 150 рублей), штрафа в размере 488 042 рублей, пени - 211 631,97 рубль.

Рассматривая заявление, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из положений части 4 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией соблюдена.

При рассмотрении материалов дела судом первой инстанции правомерно установлено, что предпринимателем выполнено строительство 5-этажного 50-квартирного жилого дома подрядным способом. После окончания строительства жилого дома и принятия его приемной комиссией налогоплательщик зарегистрировал 02.08.2008 г. право собственности на жилой дом, а затем реализовал физическим лицам квартиры в данном жилом доме по договорам купли-продажи. Жилой дом расположен по адресу: п. Энем, пер. Ильницкого, N 9, и зарегистрирован в Тахтамукайском отделе Управления Федеральной регистрационной службы по Республике Адыгея 02.08.2008 г. за N 01-01-04/020/2008-104, с кадастровым номером 01:05:01 00 041:0050:79:230:001:005561460.

Предпринимателем представлена "нулевая" налоговая декларация по ЕСН за 2008 и 2009 годы.

Основанием для вынесения оспариваемого решения инспекции явилось то, что при проверке реализации квартир в указанном жилом доме налоговая инспекция установила отклонение цен реализованного товара более чем на 20 % от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам, и которое составило за ноябрь и декабрь 2008 г. по одному дому - более 450,5 %; в течение 2009 г. по одному дому - более 189,6 %.

При выявлении указанных отклонений налоговая инспекция применила пункт 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

- между взаимозависимыми лицами;

- по товарообменным (бартерным) операциям;

- при совершении внешнеторговых сделок;

- при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, принимаемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Пунктами 6 и 7 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации дано определение понятиям идентичных и однородных товаров.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Однородными признаются товары (работы, услуги), которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и потребительские свойства, а также быть коммерчески взаимозаменяемыми.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии оснований для контроля цены сделки, налоговый орган должен установить рыночную цену идентичных (однородных) товаров, и когда цены товаров, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров признается сфера обращения этих товаров, определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

При определении и признании рыночной цены товара используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары и биржевых котировках (пункт 11 статьи 40 Кодекса).

Пункт 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях (количество поставляемых товаров, объем товарной партии, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены). При этом условия сделок на рынке идентичных (однородных) товаров признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров либо может быть учтено с помощью поправок.

Как видно из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, в материалы дела представлены договоры купли-продажи квартир с земельным участком, передаточные акты, приходно-кассовые документы.

Инспекцией при определении рыночной цены использованы сведения, полученные от Торгово-промышленной палаты Республики Адыгея (запрос от 17.08.2010 г. N 08-13/13100, ответ от 25.08.2010 г. N 13), о стоимости 1 кв. метра жилья при определении рыночной стоимости жилья в п. Энем в 2008-2009 г.г.; информация, полученная от ООО "Строитель" (письмо от 27.08.2010 г. N 08-13/13802, ответ от 30.08.2010 г. N 16), о средней стоимости 1 кв. метра жилья, реализованных квартир в 2008-2009 г.г. в п. Энем.

Согласно сведений, полученных из Торгово-Промышленной палаты Республики Адыгея, фактически сложившиеся рыночные цены стоимости 1 кв. м. жилой площади (входная металлическая дверь, стяжка полов, штукатурка стен, подведены коммуникации без оборудования сантехники, окна металлопластиковые, застекленный балкон, автономное отопление с котлом, счетчики на газ, воду, электроэнергию) с ноября 2008 г. по сентябрь 2009 г. составляла от 22 000 руб. до 24 000 руб.

Согласно информации, полученной от ООО "Строитель", средняя стоимость 1 кв. м. жилья реализованных квартир в 2009 г. составила 21 948 руб.

При сравнении данных цен налоговым органом было установлено несоответствие (занижение) стоимости реализованных квартир рыночной цене: за 2008 г. - в сумме 9 783 200 рублей; за 2009 г. - в сумме 7 614 800 рублей, что и явилось основанием для доначисления ЕСН - 373 063 рублей, НДФЛ - 2 067 150 рублей.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание довод налогоплательщика о том, что налоговый орган неправомерно и безосновательно сопоставил цены 1 кв. метра общей площади реализованных квартир с рыночной ценой 1 кв. метра жилой площади. В материалы дела представлено письмо Торгово-промышленной палаты республики Адыгея от 25.08.2010 N 13, в котором представлена информация о среднерыночной стоимости 1 кв. м. жилой площади.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что понятия общей площади жилого помещения и жилой площади жилого помещения различны.

В соответствии с пунктом 5 статьи 15 Жилищного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 188-ФЗ общая площадь жилого помещения состоит из суммы площади всех частей такого помещения, включая площадь помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении, за исключением балконов, лоджий, веранд и террас.

Приказом Минземстроя РФ от 04.08.1998 N 37 "Об утверждении Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации" жилая площадь квартиры определяется как сумма площадей жилых комнат. Комнатой, в соответствии с пунктом 4 статьи 16 Жилищного кодекса Российской Федерации, признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире.

Помещения вспомогательного использования, предназначенные для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении комнатами не являются (пункт 3 статьи 16 Жилищного кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что цена 1 кв. метра общей площади не может быть равна цене 1 кв. метра жилой площади.

В заявлении налогоплательщик приводит информацию о стоимости кв. м. жилой площади реализованных квартир. Изучив данную информацию и сопоставив ее со стоимостью кв. м. жилой площади, указанной в письме Торгово-промышленной палаты Республики Адыгея от 25.08.2010 N 13, суд первой инстанции правомерно установил, что стоимость 1 кв. м. жилой площади реализованных квартир больше стоимости 1 кв. м. жилой площади, указанной в данном письме.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расчет налога, содержащийся в обжалуемом решении, в нарушение пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, не соответствует ни материалам дела, ни требованиям законодательства о налогах и сборах.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа о том, что квартиры, реализованные предпринимателем в одном доме, являются идентичным товаром, цены на которые значительно отличаются (более 20%), поскольку налоговым органом не учитывается, что стоимость квартиры в жилом доме зависит от количества комнат (стоимость квадратного метра многокомнатной квартиры, как правило, меньше стоимости квадратного метра однокомнатной квартиры), от этажности (квартиры на втором и третьем этаже, как правило, дороже квартир на первом и последнем этаже), квартиры, расположенные в центре дома, как правило, дороже квартир, расположенных в угловой части дома, от планировке квартиры. Инспекция не представила доказательства, свидетельствующие о том, что при исполнении п. 5 договоров купли-продажи квартиры с земельным участком, предпринимателем использовались идентичные материалы при установке входной металлической двери, окон металлопластиковых, застекленного балкона, котлов с автономным отоплением, справки БТИ по спорным квартирам инспекцией не представлены. Кроме того, реализация квартир, как правило, зависит от сезона, однако налоговым органом при проведении проверки рассматривался несопоставимый временной промежуток времени, без учета наличия кризиса в мировой экономике и периода реализации (квартиры лучше реализуются весной и осенью).

С учетом изложенного у инспекции отсутствовали правовые основания для корректировки цены реализации в порядке ст. 40 НК РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговая инспекция необоснованно пришла к выводу, что реализованные квартиры идентичны тем помещениям, рыночная стоимость которых указана в письме Торгово-промышленной палаты, по следующим основаниям.

Письмо Торгово-промышленной палаты от 25.08.2010 N 13 в полной мере не соответствуют требованиям пунктов 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому не может являться источником для определения рыночной цены реализованных квартир.

В соответствии с пунктом 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество, репутация на рынке, страна происхождения и производитель. На законодательном уровне установлен перечень физических характеристик, присущих жилым помещениям (квартирам). Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 19 Жилищного кодекса Российской Федерации жилищный фонд (домовладения, квартиры) подлежит обязательному государственному учету.

Постановлением Правительства РФ от 13.10.1997 N 1301 "О государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации" установлено, что государственный учет жилищного фонда в Российской Федерации включает в себя технический учет, официальный статистический учет и бухгалтерский учет.

Технический учет представляет собой основу государственного учета жилищного фонда (п. 3 Положения о государственном учете жилищного фонда в российской федерации Постановлением, утв. Правительства РФ от 13.10.1997 N 1301).

В соответствии с приказом Минземстроя РФ от 04.08.1998 N 37 "Об утверждении Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации" установлены формы документов (технический паспорт и др.) по учету жилых помещений (многоквартирных домов, домовладений, квартир), которые устанавливают обязательные технические характеристики жилых помещений (квартир), подлежащие учету.

Статья 40 НК РФ определяет методы, которые должны применяться при проведении проверки соответствия цены, примененной сторонами по сделке, уровню рыночных цен, а также обязательность применения этих методов в определенной последовательности: по идентичным товарам, по однородным (при отсутствии идентичных) товарам; метод цены последующей реализации (при невозможности применить методы по идентичным и однородным товарам); затратный метод (при невозможности применить метод последующей реализации).

Сопоставив характеристики квартир, подлежащие техническому учету, с характеристиками, использованными налоговым органом в качестве критериев идентичности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при проведении налоговой проверки установлены не все критерии, отражающие технические характеристики квартир. Налоговый орган не представил информацию о цене аналогичных квартир.

При определении рыночной цены спорных квартир налоговая инспекция не учитывала такие факторы как: состояние спорных квартир, этажность, наличие (отсутствие) коммуникаций на момент оценки, планировка, материалы, использованные при строительстве дома, толщина стен, вид отделки потолков, материал и конструкция основания пола, наличие (отсутствие) газификации, лифта, вид проводки электроосвещения (открытая, закрытая); вид водопровода (от городской центральной сети или местного источника); вид сброса канализации (сброс в городскую сеть или местный отстойник), наличие и состояние инфраструктуры, удаленность от дороги и другие.

Налоговая инспекция не доказала, что примененные ею цены, отраженные в справке Торгово-промышленной палате республики Адыгеи от 25.08.2010 N 13, являются рыночной стоимостью 1 кв.м. жилой площади в спорных квартирах при сопоставимых условиях, при этом не учтены все факторы, оказывающие влияние на определение рыночной стоимости спорных квартир.

В ответе Торгово-промышленной палаты республики Адыгея от 09.12.2010 N 18 на запрос инспекции цена в нарушение статьи 40 НК РФ определена методом средних величин и не содержит данных о рыночной цене идентичного (однородного товара), реализуемого в сопоставимых условиях в определенный промежуток времени, поскольку "предложенная" Торгово-промышленной палатой стоимость квартир в п. Энем Тахтамукайского района носит общий характер, при этом не учтены все факторы, оказывающие влияние на определение рыночной стоимости квартир. Справка Торгово-промышленной палаты содержит среднюю рыночную стоимость 1 кв. м. общей площади в целом с ноября 2008 г. по сентябрь 2009 г., без учета сезонных цен. Информация Торгово-промышленной палаты о полученной величине средней рыночной стоимости квартир носит вероятный характер с определенными параметрами рассеивания, независимо от того выражена она одним числом или в виде диапазона.

Ввиду не рассмотрения указанных критериев, суд первой инстанции правомерно установил, что налоговый орган в нарушение пункта 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации не доказал, что реализованные квартиры идентичны тем помещениям, стоимость которых указана в письме Торгово-промышленной палаты республики Адыгея от 25.08.2010 N 13.

По тем же основаниям правомерно не принята судом первой инстанции информация, полученная от ООО "Строитель" (от 30.08.2010 N 16), по которой средняя стоимость 1 кв.м. жилья реализованных квартир (входная металлическая дверь, стяжка полов, штукатурка стен, подведены коммуникации без оборудования сантехники, окна металлопластиковые, застекленный балкон, автономное отопление с котлом, счетчики на газ, воду, электроэнергию) в 2009 году составила 21 948 рублей.

Также судом первой инстанции правомерно установлено, что из текста письма Торгово-промышленной палаты от 25.08.2010 N 13 невозможно конкретно установить, для какого вида жилых помещений указана цена 1 кв. м. жилой площади.

В соответствии со статьей 16 Жилищного кодекса Российской Федерации видами жилых помещений являются жилой дом, часть жилого дома, квартира, часть квартиры, комната. Исходя из этого, суд приходит к выводу, что специалисты налогового органа сопоставили цены, по которым налогоплательщик реализовал квартиры в жилом доме, с ценой 1 кв. м. жилой площади неустановленного вида жилья, что противоречит требованиям пункта 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации об идентичности реализуемых товаров.

Суду не представлены налоговым органом надлежащие доказательства того, что при определении рыночной стоимости 1 кв. м. жилой площади квартиры были использованы официальные источники информации.

В пункте 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации НК РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что налоговым органом после рассмотрения акта налоговой проверки (01.12.2010 г.) и до вынесения решения была получена справка из Торгово-промышленной палаты Республики Адыгея от 09.12.2010 N 18, в которой содержатся сведения о среднерыночной стоимости кв. м. общей площади. По мнению налоговой инспекции и управления, указанное письмо является уточнением к письму палаты от 25.08.2010 N 13. Уточняется, что в письме торгово-промышленной палаты указана рыночная стоимость не 1 кв. м. жилой площади, а стоимость 1 кв.м. общей площади в квартирах, в которых на момент реализации выполнены следующие работы: входная металлическая дверь, стяжка полов, штукатурка стен, подведены коммуникации без оборудования сантехники, окна металлопластиковые, застекленный балкон, автономное отопление с котлом, счетчики на газ, воду, электроэнергию в пос. Энем Тахтамукайского района за 2008-2009 г.г.

Однако, судом первой инстанции правомерно установлено, что из представленного письма Торгово-промышленной палаты от 09.12.2010 N 19 не видно, что оно является уточнением к письму Торгово-промышленной палаты N 13 от 25.08.2010, отсутствует иное документальное подтверждение недействительности (аннулирования, отзыва и т.п.) письма от 25.08.2010 г. кроме того, из текста письма Торгово-промышленной палаты от 09.12.2010 N 19 видно, что оно направлено во исполнение запроса инспекции от 08.12.2010 N 08-13/19589. Из чего, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данные письма ТТП являются отдельными доказательствами.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в материалах судебного дела отсутствуют доказательства того, что налогоплательщику была предоставлена возможность участвовать в процессе рассмотрения письма Торгово-промышленной палаты от 09.12.2010 N 18, равно как отсутствуют доказательства обеспечения возможности налогоплательщика представить объяснения относительно полученного материала.

Вместе с тем, из текста оспариваемого решения инспекции не усматривается, что письмо Торгово-промышленной палаты от 09.12.2010 N 18 было положено в основу доначислений оспариваемых сумм налогов. Таким образом, указанное письмо правомерно исключено судом первой инстанции из числа доказательств.

Довод подателя жалобы о пропуске заявителем установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации трехмесячного срока на обжалование действий инспекции не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Частью 1 статьи 117 АПК РФ установлено, что процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено и из материалов дела усматривается, что оспариваемое решение инспекции от 10.12.2010 N 73 получено предпринимателем под роспись 17.12.2010. На данное решение предпринимателем 30.12.2010 подана жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Адыгея. По результатам рассмотрения данной жалобы управлением 28.02.2011 принято решение, которым жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Согласно пункту 5 статьи 101.2 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ пункт 5 статьи 101.2 НК РФ применяется к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 года.

Исходя из положений пункта 9 статьи 101, статьи 101.2 и статьи 138 НК РФ в их взаимосвязи, следует признать, что в данном случае речь идет о правоотношениях по оспариванию (обжалованию) акта налогового органа.

Податель жалобы, указывая на пропуск предпринимателем срока для обращения в суд, не учел, что предприниматель, воспользовавшись правом, предусмотренным статьей 138 НК РФ, обратился в вышестоящий налоговый орган с жалобой в срок, указанный в статье 139 НК РФ.

Согласно пункту 2 названной статьи жалоба в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) подается, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, в течение трех месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав.

Принимая во внимание представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции установил, что поскольку оспариваемое предпринимателем решение инспекции вступило в силу 28.02.2011, следовательно, срок для обращения предпринимателя в арбитражный суд подлежит исчислению с 28.02.2011. Поскольку предпринимателем заявление подано 08.04.2011 (согласно оттиску штемпеля Арбитражного суда республики Адыгея), следовательно, заявитель обратился в суд с соблюдением предусмотренного статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно не установлено пропуска налогоплательщика срока на обращение в суд с заявлением об оспаривании решения налогового органа в качестве основания для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом решений о доначислении налогов, пени, штрафов возлагается на этот орган.

Учитывая изложенное, а также то обстоятельство, что согласно положениям п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 принцип презумпции добросовестности налогоплательщиков предполагает, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае действия налогового органа неправомерны.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Адыгея от 10.12.2010 N 73 о привлечении индивидуального предпринимателя Ягумова Нуха Сулеймановича к налоговой ответственности в части: доначисления налогов в сумме 2 440 213 рублей (ЕСН за 2008 год - 197 379 рублей, ЕСН за 2009 год - 175 684 рубля, НДФЛ за 2008 год - 1 104 084 рубля, НДФЛ за 2009 год - 963 066 рублей); привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 488 042 рублей; начисленной пени в размере 211 631,97 рублей, не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает законные права и интересы предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 08.07.2011 по делу N А01-428/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

А.Н. Герасименко И.Г. Винокур