Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2011 г. N 05АП-6196/11

г. Владивосток

Дело N А24-2886/2011

26 сентября 2011 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 21 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 сентября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего З.Д. Бац

судей Т.А. Солохиной, А.В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

стороны не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Импера"

апелляционное производство N 05АП-6196/2011

на решение от 10.08.2011

судьи Д.Н. Довгалюка

по делу N А24-2886/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Управления МВД России по Камчатскому краю

к ООО "Импера"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление МВД России по Камчатскому краю (далее - Управление, административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Импера" (далее - Общество, ООО "Импера") к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 23.03.2011 заявление административного органа удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией 31 развлекательного аппарата и 28 ключей от развлекательных аппаратов, изъятых в соответствии с протоколом ареста изъятия от 10.05.2011.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с нарушением норм материального права.

В обоснование жалобы заявитель, ссылаясь на ст.ст. 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", ст.ст. 3 и 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", указал на то, что с 01.07.2009 деятельность по организации и проведению лотерей, в том числе с использованием игрового оборудования, не является лицензируемой, то есть соответствующая лицензия не может быть получена, в связи с чем у суда отсутствовала возможность привлечения Общества к административной ответственности.

Административный орган в канцелярию суда апелляционной инстанции представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил несогласие с изложенными в ней доводами, просил принятый судебный акт оставить без изменения, сославшись на его законность и обоснованность.

В заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие не явившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.05.2011 года сотрудниками ОРЧ-4 УБЭП УВД по Камчатскому края проведены оперативно-розыскные мероприятия в виде обследования помещения, расположенного по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Владивостокская, 11, в ходе которых установлено, что в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в не которые законодательные акты Российской Федерации" в данном помещении ООО "Импера" в завуалированной форме под видом проведения стимулирующей лотереи "Тайм-3", организовало и осуществляло проведение азартных игр вне игорной зоны без специального разрешения с использованием электронного оборудования - развлекательных аппаратов в количестве 31 штуки.

Протоколом изъятия от 10.05.2011 года изъяты 31 развлекательный аппарат и 28 ключей от них.

07.06.2011 года вынесено определение о возбуждении дела об административном право нарушении и проведении административного расследования.

По результатам проведенной проверки 01.7.2011 года инспектором Центра БППР и ИАЗ УВД по Камчатскому краю Бештеревым А.А., обладающим соответствующими полномочиями, в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя Общества, составлен протокол N ЮЛ 001542/155 об административном правонарушении, согласно которому действия ООО "Импера" квалифицирована по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела в соответствии с положениями гл. 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ и ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ вместе с заявлением направлены в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявление административного органа о привлечении Общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Ипмера" состава вменяемого ему административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения в связи со следующим.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона РФ от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации, регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В силу ст. 3 Федерального закона РФ от 29.12.2009 N 224-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 224-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Согласно ст. 4 указанного Закона под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. Игорная зона - часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом. Разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с названным Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

В соответствии с п.1 ст. 13 того же Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 16 Закона N 244-ФЗ установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным ч. 6 ст. 6, ч.ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч.ч. 2 и 3 ст. 15 этого Закона, ч. 2 ст. 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данном Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные ч. 2 ст. 15 Закона N 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зон, на основании положений ст.ст. 3, 4, 16 Закона N 244-ФЗ для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается в соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Следовательно, для решения вопроса о возможности привлечения лиц к такой ответственности не имеет значения тот факт, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено.

В этой связи довод заявителя жалобы об обратном подлежит отклонению.

Из статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федеральным законом N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Организатором азартных игр является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно частям 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 года N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с

внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. При осуществлении лотереи любого вида размер выигрыша должен всегда определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием.

Кроме того, частью 8 статьи 3 названного Федерального закона установлен запрет на проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО "Тайм-3" является организатором стимулирующей лотереи "Points". 18.04.2011 года между ООО "Тайм-3" (Организатор) и ООО "Импера" (Оператор) заключен договор N АА 0001197, согласно которому Общество приняло на себя обязательства проводить Всероссийские стимулирующие лотереи и выплачивать выигрыши по ним в соответствии с условия договора от имени Организатора и по его поручению. Срок действия договора - по 23.05.2011 года.

Из письменных объяснений директора обособленного подразделения Общества в г. Петропавловске-Камчатском Поддубного Г.М. от 11.05.2010 года, следует, что основным видом деятельности Общества является представление досуга и развлечения, а именно предоставление доступа к развлекательным аппаратам. Развлекательные автоматы и реализуемая лотерея связаны между собой следующим образом: человек, который имеет на счете определенное число очков (кредитов) может обменять их на лотерейный билет на соответствующую сумму. Лотерейные билеты имеются в наличии номиналом 100 и 500 рублей. Лицо, желающее получить выигрышные очки с автомата, оповещает кассира, который выдает лотерейные билеты соответствующих номиналов и обнуляет аппарат, денежные средства по выигрышным очкам в автоматах не выдаются.

Получение денежной суммы, эквивалентной выигрышу при игре на развлекательном аппарате, предопределено. В этом случае размер выигрыша фактически определяется развлекательным оборудованием. Условиями стимулирующей лотереи предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику лотереи выплачивается сумма выигрыша в денежном эквиваленте. Данные обстоятельства также подтверждаются объяснениями кассира-оператора Стерховой В.И., граждан Бердюгина В.Н., Тынакьева В.В., Поволоцкого Д.Н., Малгачева М.В., Миролюбова Ю.В., которые неоднократно посещали расположенное по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Владивостокская, 11 помещение с целью игры.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, коллегия считает правильным вывод суда о том, что деятельность по проведению ООО "Импера" стимулирующей лотереи имеет признаки азартной игры, которая проводится вне игорной зоны без специального разрешения.

В связи с чем, вывод суда о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является правомерным, а довод заявителя жалобы - необоснованным.

Административное наказание обществу за совершение административного правонарушения назначено в пределах санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с учетом положений ст.ст. 4.1-4.3 КоАП РФ.

Из содержания пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, Арбитражный суд Приморского края правомерно пришел к выводу о необходимости конфискации изъятого имущества.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных административным органом требований.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции полно выяснены и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом не допущено. Основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 10.08.2011 по делу N А24-2886/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Камчатского края только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Т.А. Солохина А.В. Пяткова