Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2011 г. N 14АП-5726/11

г. Вологда

21 сентября 2011 г.

Дело N А05-6062/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района города Архангельска на решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 июля 2011 года по делу N А05-6062/2011 (судья Чурова А.А.),

установил

прокурор Октябрьского района города Архангельска (ОГРН 1022900513063) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к предпринимателю Демидову Сергею Валентиновичу (ОГРН 310290112600122) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 26 июля 2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано, изъятые в ходе проверки по протоколу от 23.04.2011 вещи и документы возвращены предпринимателю.

Прокурор с таким судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования - удовлетворить. В обоснование жалобы указывает, что факт наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами дела.

От предпринимателя отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, по требованию прокуратуры от 03.02.2011 N 7-172-2011 сотрудниками Управления внутренних дел по г. Архангельску 23.04.2011 проведена проверка деятельности предпринимателя в развлекательном клубе, расположенном по адресу: г. Архангельск, ул. Гайдара, д.10, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в данном клубе расположено 7 единиц аппаратов - электронные витрины, находящихся в работающем состоянии, имеющих электронное табло, купюропреемник с наклейкой "торговый аппарат", а также монитор, основную и дополнительную клавиатуру; на дисплеях данных аппаратов высвечивается надпись с указанием адреса Интернет-магазина "www.fine-x.org"; в нижней части мониторов высвечивается код в виде цифр и латинских букв; в центре монитора отображается таблица товаров и цен, а также указание для клиентов об изучении правил использования оборудования; в аппаратах N 946, 1170, 945, 1171, 944 обнаружены денежные купюры; при вскрытии внутри аппаратов обнаружены купюропреемник и системный блок управления.

По итогам проверки в тот же день составлены протокол осмотра, протокол ареста, взяты объяснения свидетелей Иваненко В.И. и Сысоева А.С.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу о том, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту прокурором в отношении предпринимателя вынесено постановление от 08.06.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения Демидовым С.В. административного правонарушения установленным, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении его к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности состава вмененного предпринимателю правонарушения, а также о наличии существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда об отсутствии в действиях Демидова С.В. состава административного правонарушения по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для граждан за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что предприниматель осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Архангельской области.

Указанный факт подтверждается протоколом осмотра от 23.04.2011, объяснениями свидетелей Иваненко В.И. и Сысоева А.С.

Названные свидетели подтверждают факт осуществления азартной игры на электронном оборудовании, находящемся в помещении развлекательного клуба.

Кроме того, в объяснениях Сысоев А.С. указал, что он самостоятельно сел за один из игровых автоматов, вложил 250 руб. в купюропреемник, после чего на экране была запущена игра, суть которой заключалась в том, чтобы собрать одного рода предметы (пачки, колобки, короба); для вариации игровых сеансов он нажимал клавиши на игровом автомате.

Из объяснений допрошенного судом первой инстанции в качестве свидетеля сотрудника милиции, проводившего проверку, Каменского С.А. также следует, что на аппаратах воспроизводилось изображение видеоигры "клубничка"; к каждой электронной витрине слева присоединены торговые аппараты, имеющие купюропреемник; данные части взаимосвязаны и не могут функционировать друг без друга; при вскрытии купюропреемников были обнаружены денежные средства.

Таким образом, оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, баллы (очки) для игры на оборудовании устанавливаются в зависимости от уплаченной денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате.

При этом из определения азартной игры, содержащегося в пункте 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, не следует, что ее необходимым признаком является наличие материального выигрыша.

Таким образом, вышеназванных признаков достаточно для признания того, что посетители в указанном развлекательном клубе осуществляли азартную игру.

В силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. В рассматриваемом случае факт организации предпринимателем в указанном клубе азартной игры подтверждается вышеизложенными доказательствами по делу. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, торгового автомата или электронного киоска) не будет свидетельствовать о том, что предпринимателем не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, Демидов С.В. осуществлял предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, вопреки выводам суда первой инстанции, в действиях предпринимателя имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Однако апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о существенном нарушении прокурором порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, что выразилось в неизвещении Демидова С.В. о времени и месте составления постановления от 08.06.2011 о возбуждении производства по делу.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 названного Кодекса.

В соответствии с частями 3, 4 и 5 статьи 28.2 данного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

С учетом разъяснений пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя привлекаемого к ответственности юридического лица является существенным нарушением, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

Из материалов дела следует, что ни предприниматель, ни его представитель при вынесении постановления о возбуждении производства по делу 08.06.2011 не присутствовали.

Однако уведомлением от 02.06.2011 N 1-836-2011 предприниматель приглашался в прокуратуру к 17 час 40 мин 08.06.2011 для решения вопроса о вынесении в отношении его постановления о возбуждении производства по делу (л.д. 50-51).

Указанное извещение направлено Демидову С.В. заказным письмом с уведомлением 03.06.2011, но вернулось отправителю неполученным 07.07.2011, то есть после принятия прокурором постановления от 08.06.2011.

При этом прокурор не представил каких-либо доказательств того, что на день вынесения постановления от 08.06.2011 он располагал доказательствами надлежащего извещения предпринимателя.

При таких обстоятельствах постановление от 08.06.2011 вынесено прокурором в отсутствие надлежащим образом извещенного Демидова С.В.

Указанное обстоятельство законно расценено судом первой инстанции как существенное нарушение порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности и является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований прокурора.

Из содержания пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и лишь в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поскольку в рассматриваемом случае предприниматель к административной ответственности не привлекается, основания для конфискации изъятого в ходе проверки оборудования отсутствуют.

Таким образом, вышеуказанные неправомерные выводы суда первой инстанции не повлияли на правильность принятого им решения, которое апелляционной коллегией оставляется без изменения.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 июля 2011 года по делу N А05-6062/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района г. Архангельска - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова