Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2011 г. N 07АП-6737/11

г. Томск

Дело N 07АП-6737/11

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2011.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2011

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Т.А. Кулеш

судей Л. И. Ждановой

О.А. Скачковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Т. Г. Шкляр, с использованием средств аудиозаписи,

при участии:

от заявителя: Горбаченко А. А. - поручение от 01.09.2011, удостоверение;

от заинтересованного лица: Грибанов В. А. по доверенности от 11.04.2011; Лугин С. В. по доверенности от 11.04.2011;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спектр"

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 05.07.2011 по делу N А03-6942/2011 (судья Л. Ю. Ильичева)

по заявлению Прокурора г. Барнаула к обществу с ограниченной ответственностью "Спектр" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Прокурор г. Барнаула (далее - заявитель, Прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Спектр" (ОГРН 1105476080082) (далее - заинтересованное лицо, Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии.

Решением арбитражного суда от 05.07.2011 Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией электронного оборудования модели РИА-1 в количестве 10 штук, РИА-2 в количестве 10 штук, РИА-3 в количестве - 10 штук, всего: 30 штук, изъятого согласно протоколу об изъятии вещей и документов от 06.04.2011.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований Прокурора.

В обоснование жалобы Общество указывает, что Прокурор не наделен правом возбуждения дела об административном правонарушении; Обществом осуществлялось проведение лотереи; материалами дела не доказано, что используемое Обществом оборудование является игровыми автоматами; деятельность Общества не связана с организацией азартных игр; в качестве доказательств по настоящему делу использованы материалы, полученные с нарушением закона; Общество не было извещено о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 19.05.2011; конфискованное имущество не является собственностью Общества.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокурор не согласен с доводами Общества.

В судебном заседании представители Общества и Прокурора поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

В судебном заседании представителем Общества заявлено ходатайство о проведении технической экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает такое ходатайство не подлежащим удовлетворению, поскольку для установления существования предусмотренных федеральным законом технических характеристик, свидетельствующих о том, что иллюзионные развлекательные аттракционы, используемые Обществом, являются игровыми автоматами, не требуются специальные познания в области техники.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей Прокурора и Общества, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

06.04.2011 в УВД по г. Барнаулу поступил рапорт лица, уполномоченного составлять протоколы по делам об административных правонарушениях - о/у ГБЭП УВД по г. Барнаулу Красикова В. В. об обнаружении по адресу пл. Победы, 1 в г. Барнауле признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Рапорт зарегистрирован в КУСП за N 838 и отписан для проверки в порядке КоАП РФ о/у ГБЭП УВД по г. Барнаулу Красикову В. В. совместно с ГБППР ИАЗ УВД по г. Барнаулу.

В рамках проверки данного сообщения сотрудниками ГБППР ИАЗ УВД по г. Барнаулу произведен осмотр нежилого помещения по пл. Победы, 1 в г. Барнауле, в рамках которого установлено, что в помещении расположены 30 игровых аппаратов, все находились во включенном состоянии, за аппаратами сидели игроки, которые участвовали в азартной игре на игровом оборудовании. Факт участия в азартной игре подтверждается их объяснениями. В ходе осмотра помещения 06.04.2011 сотрудниками ГБППР ИАЗ УВД по г. Барнаулу в порядке статьи 27.10 КоАП РФ изъято 30 единиц игрового оборудования, с помощью которого осуществлялась деятельность по организации азартных игр.

По данному адресу проверка проведена прокуратурой г. Барнаула на предмет исполнения ООО "Спектр" требований Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

11.04.2011 ГБППР ИАЗ УВД по г. Барнаулу материалы проверки от 06.04.2011 направлены с сопроводительным письмом N 38/1753 в прокуратуру города Барнаула для принятия мер.

По результатам проверки и представленным дополнительно материалам УВД прокурором города Барнаула вынесено постановление от 19.05.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в отношении ООО "Спектр".

На основании материалов административного производства Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что в действиях Общества имеется состав вменяемого ему административного правонарушения; процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не установлено.

Апелляционная инстанция считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Частью 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ установлено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Положения Закона N 244-ФЗ свидетельствуют о запрете на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество указывает, что им не осуществляется деятельность по организации азартных игр.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что фактически деятельность ООО "Спектр" на момент проверки осуществлялась следующим образом: лица, вошедшие в помещение клуба, имеют беспрепятственный доступ к электронному оборудованию; информация о проводимой лотерее в помещении клуба не размещена; лица - посетители развлекательного клуба до начала игры выбирают аппарат, помещают в купюроприемники аппаратов денежные средства, на табло высвечивается сумма денежных средств, эквивалентная сумме внесенных в купюроприемник денежных средств, далее при помощи клавиш управления игроками осуществляется игра с целью набора выигрышных комбинаций, превышающих размер внесенной ставки. Клиент (участник игры) вправе в любой момент завершить процесс игры. После внесения денежной суммы администратором клуба игрокам выдаются (а в некоторых случаях не выдаются вообще) скрэтч-карты с защитным слоем. После этого независимо от суммы, указанной под защитным слоем, администратором клуба игрокам выдается сумма выигрыша, равная сумме призовых балов, указанных на мониторе игрового оборудования (соотношение либо 1 рубль к 1 баллу, либо 0,5 рублей к 1 баллу в зависимости от вида электронно-механического оборудования и самой игры), а не сумме, полученной путем сложения сумм выигрыша, выявленных под защитными слоями (как это предусмотрено условиями лотереи "Аттракцион")

Данные обстоятельства подтверждаются доказательствами, полученными в ходе проведенной проверки Общества: протоколом осмотра помещений, территорий от 06.04.2011, актом проверки от 06.04.2011, объяснениями Кузнецова А. И. от 06.04.2011, Макарова А. Е. от 06.04.2011, Балуева А. И. от 06.04.2011.

Апелляционной инстанцией не принимается довод апелляционной жалобы о недостоверности свидетельских показаний указанных лиц, поскольку они опрашивались непосредственно в момент проверки 06.04.2011, а также впоследствии в прокуратуре города перед вынесением постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. При этом указанным лицам разъяснялись их права, предусмотренные Конституцией РФ и КоАП РФ, на что указывают имеющиеся в объяснениях их подписи.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности показаний Кузнецова А. И., Макарова А. Е., Балуева А. И., Обществом не представлено.

Фактически принцип работы электронного развлекательного аттракциона ООО "Спектр" аналогичен принципу работы игрового автомата, поскольку сохранена возможность для ввода денежных средств, манипуляций игрока с целью выпадения выигрышной комбинации. Сумма введенных денежных средств является ставкой, поскольку служит условием участия в игре.

Программа, используемая в оборудовании, содержит элемент случайности (риск), поскольку не все выпадающие комбинации чисел (изображений) являются выигрышными. При этом цель игрока - получить выигрыш. Выигрыш выплачивается в рублях в сумме, эквивалентной выпавшим в результате игры баллам (соотношение либо 1 рубль к 1 баллу, либо 0,5 рублей к 1 баллу в зависимости от вида электронно-механического оборудования и самой игры).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Обществом используется игровое оборудование для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников.

Фактически возможность стать участником игры обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

При этом подлежит отклонению довод апелляционной жалобы Общества о необходимости проведения специального исследования для установления того, что используемое Обществом оборудование случайным образом определяет выигрыш.

Собранными в ходе проверочных мероприятий доказательствами, подтверждается, что принцип игры на используемых Обществом автоматах отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

Апелляционной инстанцией не принимается ссылка Общества на то, что используемое им игровое оборудование прошло обязательную сертификацию и испытание в уполномоченном органе на соответствие требованиям ГОСТ РФ и нормам действующего законодательства как развлекательное оборудование без материального выигрыша.

Наличие указанных Обществом сертификатов свидетельствует лишь о соответствии оборудования требованиям действующего законодательства, предъявляемым к такому оборудованию, однако наличие таких сертификатов не опровергает использования Обществом оборудования в качестве игровых автоматов.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта осуществления Обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким образом, в действиях Общества имеется объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае Обществом не было принято мер по выполнению законодательства в области лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и предотвращению правонарушения.

В связи с этим суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Нарушений со стороны Прокурора при возбуждении производства об административном правонарушении в ходе судебного разбирательства не установлено.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 25.11 КоАП РФ прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 28.4 КоАП РФ прокурор уполномочен возбудить дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Из приведенных норм следует, что при возбуждении дела об административном правонарушении прокурор наделен полномочиями должностного лица, уполномоченного составить протокол об административном правонарушении.

В связи с этим подлежит отклонению довод апелляционной жалобы об отсутствии у Прокурора полномочий на возбуждение дела об административном правонарушении.

Общество указывает, что на момент вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 19.05.2011 производство по делу об административном правонарушении в отношении Общества уже являлось возбужденным 06.04.2011.

Действительно, в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса.

Вместе с тем, данные положения не отменяют составления процессуального документа - протокола об административном правонарушении или постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, что прямо предусмотрено статьей 28.2 КоАП РФ.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно отмечено, что 06.04.2011 в ООО "Спектр" проведена прокурорская проверка и проверка милицией, сотрудники которой обладают полномочиями по составлению протоколов осмотра помещений и протоколов изъятия предметов административного правонарушения.

При этом сотрудники милиции при проведении проверки ограничились только составлением протокола осмотра помещений от 06.04.2011 и протокола изъятия вещей и документов от 06.04.2011.

Протокола по делу об административном правонарушении сотрудниками милиции не составлялось.

Следовательно, Прокурор правомерно вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 19.05.2011.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Таким образом, Прокурор правомерно направил заявление о привлечении Общества к административной ответственности с приложением материалов административного дела в арбитражный суд.

Доводы апелляционной жалобы о неизвещении Общества о времени и месте составления постановления по делу об административном правонарушении от 19.05.2011 противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Законный представитель Общества извещался о месте и времени составления постановления телеграммами от 16.05.2011, которые не были вручены в связи с неявкой адресата.

Такой порядок извещения является надлежащим, поскольку КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Таким образом, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом, например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи (пункт 24.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10).

Общество, указывая в учредительных документах юридический адрес, обязано обеспечить получение направленной в его адрес корреспонденции.

В качестве довода апелляционной жалобы Общество указывает на то, что конфискованное имущество не является собственностью Общества.

Апелляционный суд считает названный довод ошибочным.

КоАП РФ предусматривает конфискацию орудия совершения административного правонарушения в качестве одного из видов административного наказания, назначаемого судьей, и определяет ее как принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей; при этом не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их собственнику, а также изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению (пункт 4 части 1 статьи 3.2, части 1 и 3 статьи 3.7).

Таким образом, в административном законодательстве конфискация орудия совершения административного правонарушения как вид наказания не применяется лишь в случае, если соответствующее имущество находилось во владении правонарушителя незаконно; во всех остальных случаях предполагается, что орудие совершения административного правонарушения может быть конфисковано независимо от того, принадлежит оно правонарушителю на праве собственности или нет.

Как усматривается из материалов дела, конфискованное оспариваемым решение суда первой инстанции оборудование, находилось у Общества на законных основаниях (по агентскому договору), что в совокупности с фактом совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, санкция которой предусматривает наложение на правонарушителя административного наказания в виде конфискации орудия производства, свидетельствует о наличии правовых оснований для конфискации у Общества электронного оборудования.

Апелляционный суд находит несостоятельной ссылку Общества на позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Постановлении от 25.04.2011 N 6-п, поскольку названным Постановлением признаны несоответствующими Конституции РФ положения части 2 статьи 8.28 КоАП РФ, в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 КоАП РФ допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Между тем, в рамках настоящего апелляционного производства рассматривается, в том числе, правомерность конфискации орудия производства по санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Несоответствие положений части 2 статьи 14.1 КоАП РФ Конституции РФ в той мере, в какой эти положения допускают конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение, названным Постановлением не установлено.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно привлек Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Фактически доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм материального права и не опровергают выводов суда первой инстанции.

Выводы арбитражного суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 05.07.2011 по делу N А03-6942/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т. А. Кулеш

Судьи

Л. И. Жданова О. А. Скачкова