Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 08АП-6407/11

город Омск

27 сентября 2011 г.

Дело N А81-4653/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования" (регистрационный номер 08АП-6407/2011) на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10 июня 2011 года по делу N А81-4653/2010 (судья Антонова Е.В.) по иску муниципального учреждения "Дирекция муниципального заказа" (ИНН 8905027532, ОГРН 1028900704953) к некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования" (ИНН 8905034498, ОГРН 1048900559344) о взыскании задолженности по договору N 65/07 от 18.05.2007 в сумме 5 903 702 руб. 48 коп., и

по встречному иску некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования" к муниципальному учреждению "Дирекция муниципального заказа" о взыскании неустойки и убытков в сумме 7 144 127 руб., признании недействительной справки формы КС-3 от 22.07.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования" - не явился, извещена;

от муниципального учреждения "Дирекция муниципального заказа" - не явился, извещено,

установил:

Муниципальное учреждение "Дирекция муниципального заказа" (далее - МУ "Дирекция муниципального заказа") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования" (далее - НО "ФРЖС и ИК") о взыскании задолженности по договору о совместной деятельности N 65/07 от 18.05.2007 в сумме 5 903 702 руб. 48 коп.

НО "ФРЖС и ИК" обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа со встречным исковым заявлением к МУ "Дирекция муниципального заказа" о взыскании неустойки и убытков в сумме 7 144 127 руб., признании недействительной справки формы КС-3 от 22.07.2008.

До принятия решения по делу НО "ФРЖС и ИК" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявило об уточнении встречного иска, просило взыскать с МУ "Дирекция муниципального заказа" неустойку за нарушение сроков исполнения обязательств в сумме 4 312 793 руб. 89 коп., убытки в сумме 433 689 руб. 58 коп., а также признать справку формы КС-3 от 22.07.2008 недействительной и уменьшить задолженность НО "ФРЖС и ИК" перед МУ "Дирекция муниципального заказа" путем увеличения доли вклада последнего на сумму 17 434 руб. 05 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10 июня 2011 года по делу N А81-4653/2010 исковые требования МУ "Дирекция муниципального заказа" удовлетворены. С НО "ФРЖС и ИК" в пользу МУ "Дирекция муниципального заказа" взыскана задолженность в сумме 5 903 702 руб. 48 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 52 518 руб. 51 коп. Встречное исковое заявление НО "ФРЖС и ИК" оставлено без рассмотрения. МУ "Дирекция муниципального заказа" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная по платежному поручению N 70975 от 22.09.2010 государственная пошлина в размере 81 руб. 49 коп. НО "ФРЖС и ИК" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 60 720 руб. 64 коп., уплаченная по платежному поручению N 180 от 11.04.2011.

Не согласившись с принятым судебным актом, НО "ФРЖС и ИК" обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что наличие акта ввода в эксплуатацию законченного строительство объекта не лишает НО "ФРЖС и ИК" возможности предъявить возражения по объему и стоимости выполненных работ. Тем более, что истец является муниципальным учреждением и имеет непосредственное отношение к администрации города Ноябрьска. Податель жалобы настаивает на нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в приобщении к материалам дела документов, представленных истцом, которые не были направлены ответчику; отказе в удовлетворении ходатайств ответчика об истребовании документов и проведении экспертизы по объемы выполненных работ. Ответчик ссылается на то, что принятые на себя обязательства МУ "Дирекция муниципального заказа" выполнило ненадлежащим образом (работы выполнены некачественно, с нарушением срока, объект также введен в эксплуатацию с нарушением срока). Дополнительное соглашение N 3 принято судом первой инстанции во внимание необоснованно, поскольку данное соглашение не соответствуют установленным нормам. Кроме того, оснований для оставления без рассмотрения встречного иска у суда первой инстанции не имелось, поскольку досудебный порядок разрешения спора НО "ФРЖС и ИК" соблюден (претензия от 31.01.2011 N 41).

В письменном отзыве на апелляционную жалобу МУ "Дирекция муниципального заказа" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.05.2007 МУ "Дирекция муниципального заказа" (учреждение) и НО "ФРЖС и ИК" (инвестор) заключили договор N 65/07 о совместной деятельности, по условиям которого стороны обязались совместно действовать без образования юридического лица в целях строительства двух девятиэтажных домов, расположенных по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, город Ноябрьск, микрорайон 8, улица Высоцкого.

Для достижения указанной цели стороны в соответствии с разделом 2 договора обязались внести в общее дело следующие вклады:

учреждение вносит в качестве вклада право пользования земельным участком, стоимостью 400 000 руб., с кадастровым номером 89:122:11 07 04:0014, площадью 13 443 кв.м, имеющий адрес: ЯНАО, город Ноябрьск, микрорайон "8", а также денежные средства на функционирование службы заказчика по осуществлению технического надзора за строительством в размере 2,2% от стоимости строительства объектов. Стоимость указанного вклада стороны оценили в 12 573 700 руб. (пункт 2.1.1);

инвестор в качестве вклада вносит денежные средства в размере 553 350 000 руб. При этом инвестор осуществляет финансирование строительства объекта в полном объеме, в том числе оплату всех налогов, сборов, иных обязательных платежей, обязанность по уплате которых возникнет или может возникнуть в процессе исполнения договора (пункт 2.1.2).

Согласно пункту 1.3 договора законченный строительством объект признается долевой собственностью участников.

После завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию в установленном порядке участники приобретают право собственности на долю в объекте пропорционально размеру взноса (вклада) каждого из участников (пункт 1.4 договора).

В рамках договора от 18.05.2007 N 65/07 на МУ "Дирекция муниципального заказа" были возложены обязанности по организации строительных работ путем заключения соответствующих договоров, по контролю за их исполнением и контролю над строительством.

Как указано в пункте 4.1.7 договора, учреждение обеспечивает в установленном порядке сдачу объекта в эксплуатацию в срок не позднее 31.10.2008, при условии своевременного финансирования инвестором работ по строительству объекта в соответствии с графиком финансирования (приложение N 1 к договору), согласованному сторонами.

На НО "ФРЖС и ИК" была возложена обязанность по финансированию строительства объекта в размере внесенного им вклада.

Дополнительным соглашением от 29.10.2007 N 1 к договору о совместной деятельности от 18.05.2007 N 65/07 размер вклада НО "ФРЖС и ИК" увеличен до 554 142 457 руб., дополнительным соглашением от 07.11.2008 N 3 к договору - до 558 754 931 руб. 27 коп.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что во исполнение принятых на себя обязательств МУ "Дирекция муниципального заказа" организовало строительство предусмотренных договором жилых домов, которые были введены в эксплуатацию в декабре 2008 года.

Согласно пункту 4.2.1 договора от 18.05.2007 N 65/07 основанием для оплаты выполненных работ являются предъявленные подрядчиками (исполнителями работ) и принятые МУ "Дирекция муниципального заказа" к оплате счета-фактуры и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3). Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет МУ "Дирекция муниципального заказа" для последующих расчетов с подрядчиками (исполнителями работ).

В материалы дела представлены подписанные сторонами и скрепленные печатями справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.06.2007, N 2 от 30.07.2007, N 3 от 30.08.2007, N 4 от 28.09.2007, N 5 от 28.10.2007, N 6 от 28.11.2007, N 7 от 15.12.2007, N 8 от 25.02.2008, N 9 от 15.05.2008, N 10 от 22.07.2008, N 11 от 25.09.2008, N 12 от 29.10.2008, N 13 от 08.11.2008 на общую сумму 558 754 930 руб. 85 коп..

Согласно акту сверки взаимных расчетов между сторонами по состоянию на 01.01.2009 НО "ФРЖС и ИК" приняла к оплате строительные работы на общую сумму 558 754 930 руб. 85 коп., из которых оплатила работы на общую сумму 552 851 228 руб. 37 коп. Задолженность перед МУ "Дирекция муниципального заказа" составила 5 903 702 руб. 48 коп.

В сентябре 2009 года в рамках досудебного урегулирования спора МУ "Дирекция муниципального заказа" направило НО "ФРЖС и ИК" претензию от 02.09.2009 N 1301 с просьбой оплатить задолженность в кратчайшие сроки.

Поскольку НО "ФРЖС и ИК" денежные средства в размере 5 903 702 руб. 48 коп. не перечислила, в настоящем деле МУ "Дирекция муниципального заказа" обратилось с требованием о взыскании задолженности в судебном порядке.

Со своей стороны, НО "ФРЖС и ИК" заявило встречный иск о взыскании с МУ "Дирекция муниципального заказа" неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств в сумме 4 312 793 руб. 89 коп., убытков в сумме 433 689 руб. 58 коп., а также просило признать справку формы КС-3 от 22.07.2008 недействительной и уменьшить задолженность НО "ФРЖС и ИК" перед МУ "Дирекция муниципального заказа" путем увеличения доли вклада последнего на сумму 17 434 руб. 05 коп.

Проанализировав условия договора от 18.05.5007 N 65/07, дополнительные соглашения к нему, справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 558 754 930 руб. 85 коп., акт ввода объекта в эксплуатацию, установив факт ненадлежащего исполнения обязательства со стороны ответчика, со ссылкой на положения статьей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации суд первой инстанции удовлетворил исковые требования МУ "Дирекция муниципального заказа" в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает, что, удовлетворив первоначальный иск в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы апелляционной жалобы НО "ФРЖС и ИК" об отсутствии оснований для взыскания с него задолженности в сумме 5 903 702 руб. 48 коп., поскольку дополнительное соглашение N 3 не соответствует положениям действующего законодательства, а его условия к отношениям сторон применению не подлежат, судом апелляционной инстанции отклонены.

В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

По договору от 18.05.5007 N 65/07 НО "ФРЖС и ИК" в рамках совместной деятельности по строительству двух девятиэтажных домов, расположенных по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, город Ноябрьск, микрорайон 8, улица Высоцкого, приняло на себя обязательства по финансированию строительства объекта в размере вклада, определенного подпунктом 2.1.2 пункта 2.1 статьи 2 договора.

При заключении договора размер вклада инвестора был согласован сторонами в сумме 553 350 000 руб.

На основании пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде (пункт 1 статьи 453 ГК РФ).

Дополнительным соглашением от 29.10.2007 N 1 размер вклада инвестора увеличен до 554 142 457 руб. (пункт 1 соглашения).

07.11.2008 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 3, которым размер вклада инвестора стороны согласовали в сумме 558 754 931 руб. 27 коп.

Ссылаясь на несоответствие дополнительного соглашения N 3 положениям действующего законодательства и неприменение его условий к отношениям сторон, конкретных норм, которым указанное соглашение противоречит, податель жалобы не привел, о подписании соглашения неуполномоченным лицом не заявил.

Доводы ответчика мотивированы только тем, что дополнительное соглашение N 3 органом по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не указано в качестве основания права собственности НО "ФРЖС и ИК" в свидетельствах о государственной регистрации права собственности на квартиры. Однако выводы регистрационного органа о соответствии либо несоответствии соглашения требованиям законодательства при осуществлении регистрационных действий не имеют значения и не влияют на оценку условий этого соглашения судом в настоящем споре.

Оснований считать дополнительное соглашение N 3 ничтожным судом апелляционной инстанции не установлено.

В качестве оспоримой сделки договор от 18.05.5007 N 65/07 в редакции спорного дополнительного соглашения не признан недействительным, в установленном порядке не оспорен.

В связи с чем, дополнительное соглашение N 3 расценивается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего основания изменения прав и обязанностей сторон на условиях, в его тексте предусмотренных.

Сведений о прекращении действия спорного соглашения в материалах дела также не содержится.

Таким образом, размер вклада НО "ФРЖС и ИК" в совместную деятельность по строительству жилых домов составляет 558 754 931 руб. 27 коп. и подлежит внесению денежными средствами.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательство ответчика по внесению вклада в совместную деятельность подлежит исполнению в полном соответствии с условиями обязательства.

С учетом изложенного требование МУ "Дирекция муниципального заказа" о взыскании с НО "ФРЖС и ИК" денежных средств в размере 5 903 702 руб. 48 коп. обоснованно и соответствует действующему законодательству.

Доводы НО "ФРЖС и ИК" о том, что доля вклада МУ "Дирекция муниципального заказа" должна быть увеличена соразмерно увеличенной доле НО "ФРЖС и ИК" и пропорционально изначально установленным размерам этих вкладов, отклонены судом первой инстанции как необоснованные. Пунктом 2.2 договора от 18.05.2007 N 65/07 предусмотрено, что размер вкладов сторон может быть пересмотрен путам заключения соответствующего дополнительного соглашения к договору. Дополнительными соглашениями от 29.10.2007 N 1 и от 07.11.2008 N 3 к указанному договору стороны установили, что увеличение доли вклада НО "ФРЖС и ИК" производится без соразмерного увеличения доли вклада МУ "Дирекция муниципального заказа". Договор не содержит положений, предусматривающих автоматическое увеличение доли вклада МУ "Дирекция муниципального заказа" в случае увеличения доли вклада НО "ФРЖС и ИК".

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 2.1.2 договора от 18.05.2007 N 65/07 в редакции дополнительного соглашения от 07.11.2008 N 3 размер вклада НО "ФРЖС и ИК" составляет 558 754 931 руб. 27 коп.

Стоимость фактически выполненных работ, подтвержденная справками КС-3, составила 558 754 930 руб. 85 коп.

Следовательно, расходы на строительство объекта не превысили стоимость согласованного сторонами вклада НО "ФРЖС и ИК".

В апелляционной жалобе ответчик настаивает на том, что ненадлежащее исполнение им обязательства по финансированию строительства явилось следствием ненадлежащего исполнения обязательства со стороны МУ "Дирекция муниципального заказа". Работы выполнены некачественно, с нарушением срока, объект также введен в эксплуатацию с нарушением срока.

Однако ни действующим законодательством, ни заключенным сторонами договором осуществление инвестором финансирования строительства не ставится в зависимость от надлежащего исполнения обязательств учреждением.

Следовательно, обязанность ответчика по перечислению денежных средств в указанной в договоре (в редакции дополнительного соглашения N 3) сумме является безусловной, а нарушение истцом сроков производства строительных работ и ввода объекта в эксплуатацию не влияет на исполнение ответчиком указанной договорной обязанности.

Как верно отметил суд первой инстанции, условиями договора от 18.05.2007 N 65/07 исполнение НО "ФРЖС и ИК" обязанности по финансированию строительства не поставлено в зависимость от срока сдачи объекта в эксплуатацию и качества выполненных работ.

Доказательства, свидетельствующие о том, что ненадлежащее исполнение обязанности по финансированию строительства объекта произошло по вине обеих сторон, материалы дела не содержат. Основания для применения положений статьи 404 ГК РФ судами первой и апелляционной инстанции не установлено.

Ссылка подателя жалобы на то, что ненадлежащее выполнение истцом обязательств привело к тому, что реализация квартир в строящемся доме была затруднена, договоры на участие в строительстве были расторгнуты, ничем не подтверждены. Ответчиком не доказано, что его затруднительное финансовое положение явилось прямым следствием нарушения сроков строительства объекта. Тем более, что срок ввода объекта в эксплуатацию нарушен истцом только на два месяца. Едва ли в сложившейся в настоящее время ситуации на рынке строительства жилья нарушение сроков строительства на два месяца привело к отсутствию спроса на жилье в спорном жилом доме.

Кроме того, ответчик не пояснил и в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказал взаимосвязи между нарушениями со своей стороны обязательства по финансированию и нарушениями по срокам строительства со стороны истца.

Сведений о том, что до возникновения настоящего спора ответчик предъявлял к истцу претензии о ненадлежащем исполнении обязательства, со ссылкой на приостановление финансирования, в материалы дела не представлено. От исполнения договора ответчик не отказался, следовательно, на нарушения со стороны истца как на основание для освобождения его от обязанности по финансированию строительства ссылается необоснованно.

Довод НО "ФРЖС и ИК" о том, что фактический строительный объем объекта меньше объема, предусмотренного проектом на строительство, работы выполнены с ненадлежащим качеством, также не может являться основанием для отказа от исполнения обязанности по финансированию строительства.

Из материалов дела следует, что НО "ФРЖС и ИК" согласилась с фактическим объемом выполненных работ и его стоимостью, подписав справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.01.2009, а также оплатив большую часть этих работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как предусмотрено пунктом 4.2.1 договора от 18.05.2007 N 65/07, основанием для оплаты за выполненные работы являются предъявленные подрядчиками (исполнителями работ), принятые учреждением к оплате счета-фактуры, справки формы КС-3, составленные на основании актов формы КС-2. Оплата производится пропорционально объемам фактически выполненных работ (этапов работ) подрядчиками (исполнителями работ), подтвержденных справками о стоимости работ и затрат формы КС-3, счетов-фактур и окончательной приемки учреждением результата выполненных работ (этапа работ) по объекту, в том числе устранения выявленных дефектов по данному этапу работ, с поэтапным зачетом авансового платежа в течение всего периода выполнения работ, путем перечисления денежных средств учреждения для последующих расчетов с подрядчиками (исполнителями работ) после направления учреждением инвестору справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-3).

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (пункты 12, 13), применяемым по аналогии, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Однако с момента подписания справок формы КС-3 (июль 2007 года - ноябрь 2008 года) и до возникновения настоящего спора претензий по объему и качеству выполненных работ с указанием перечня замечаний по конкретным актам ответчик истцу не предъявлял.

В материалах дела имеется только переписка сторон, в которой ответчик уведомлял истца о недостатках в конкретных квартирах и просил их устранить.

Сведений о том, что на претензии ответчика истец не отвечал, от устранения недостатков отклонялся, не имеется.

Акты выполненных работ по устранению недостатков в материалах дела имеются (т. 2 л.д. 103-110).

В апелляционной жалобе НО "ФРЖС и ИК", ограничившись общими фразами о ненадлежащем выполнении работ, конкретных замечаний по объему и качеству работ не привела. Общей фразы о некачественном выполнении работ в данном случае не достаточно.

Действия НО "ФРЖС и ИК", принявшей работы без каких-либо замечаний, после приемки и до обращения истца с иском об оплате работ также не указавшей на конкретные недостатки строительства, в силу которых она отказывается от осуществления финансирования, не могут расцениваться в качестве добросовестных и разумных.

Строительство жилого дома завершено.

Оснований считать, что выполненные истцом работы не имеют для ответчика потребительной ценности, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В условиях, когда объем некачественно выполненных, по мнению ответчика, работ не доказан, конкретные замечания, в том числе с указанием их перечня и возможного (необходимого) варианта устранения, своевременно не представлены, выполненные работы ответчик обязан оплатить.

Обратное означало бы получение ответчиком материального результата выполненных истцом работ без предоставления встречного эквивалентного исполнения, что недопустимо между организациями в силу общих начал и принципов гражданского законодательства.

Доводы подателя жалобы о необходимости проведения экспертизы строительства являются необоснованными.

НО "ФРЖС и ИК" обращалась в суд первой инстанции с ходатайством от 27.05.2011 о назначении проведения экспертизы на предмет соответствия фактически выполненного объема строительных работ утвержденной строительной документации, просила отложить рассмотрение дела на период проведения экспертизы и обязать МУ "Дирекция муниципального заказа" предоставить необходимые документы для проведения экспертизы.

Исходя из общего смысла разъяснений, изложенных в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик вправе заявить возражения по качеству даже после подписания акта приема-передачи и в ходе судебного разбирательства.

Наличие подобных замечаний является основанием для назначения экспертизы.

Однако право заказчика заявлять возражения по качеству корреспондируются с его обязанностью данные замечания обосновать и конкретизировать, сформулировав перечень недостатков, лишающих выполненные работы потребительской ценности.

Именно данный перечень мог либо должен был стать предметом исследования эксперта, обладающего специальными знаниями.

В то время как назначение экспертизы и постановка перед экспертом общих вопросов о соответствии объема строительных работ утвержденной строительной документации в отсутствие разногласий, разрешение которых требовало бы привлечения специалиста, обладающего специальными знаниями, повлекло бы необоснованное затягивание судебного процесса.

В материалы дела представлена копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU89305000-83 от 05.12.2008, выданное в соответствии с положениями статей 54, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основания полагать, что являющийся результатом совместной деятельности объект строительства не соответствует требованиям проектной документации, у суда первой инстанции не имелось.

Ссылка подателя жалобы на то, что истец является муниципальным учреждением, связанным с Администрацией города Ноябрьска, и мог получить акт ввода объекта в эксплуатацию, даже если строительство объекта произведено ненадлежащее, является необоснованной. Никаких доводов о выдаче разрешения с нарушением установленного порядка ответчик не приводит, разрешение на строительство является действующим, выдачу разрешения в судебном порядке ответчик не оспорил, в связи с чем на нарушения со стороны должностных лиц, выдавших это разрешение, ответчик ссылается необоснованно.

При таких обстоятельствах оснований для назначения экспертизы по предложенному ответчиком вопросу с суда первой инстанции не имелось.

Ходатайства о проведении судебной экспертизы в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ ответчик суду апелляционной инстанции не заявил.

При этом, положения части 1 статьи 723 ГК РФ предоставляют заказчику требовать либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Сведений об объеме некачественно выполненных работ ответчик не представил, о соразмерном уменьшении размера финансирования не заявил.

Тем более, что по условиям договора совместной деятельности с учётом дополнительных соглашений НО "ФРЖС и ИК" приняло на себя обязательство произвести финансирование строительных работ в строго определенной сумме (558 754 931 руб. 27 коп.) независимо от объема выполненных работ.

В суде первой инстанции ответчик в порядке статьи 161 АПК РФ заявлял о фальсификации справок формы КС-3 от 28.09.2007, КС-3 от 28.11.2007, КС-3 от 22.07.2008, просил уменьшить исковые требования истца на сумму, указанную в данных справках, указав, что данные справки являются ненадлежащими доказательствами в связи с тем, что они содержат подписи неуполномоченных лиц.

Как предусмотрено частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В ходе судебного разбирательства заявление ответчика о фальсификации доказательств судом первой инстанции отклонено. Указанные документы содержат оттиски печатей сторон, в нарушение статьи 65 АПК РФ НО "ФРЖС и ИК" не представила доказательств отсутствия полномочий на подписание этих документов у представителя МУ "Дирекция муниципального заказа". Кроме того, работы, указанные в справке от 22.07.2008, были приняты и оплачены НО "ФРЖС и ИК", что подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.01.2009, подписанным со стороны последнего исполнительным директором М.А. Шупинским.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что исходя из предмета спора и подлежащих установлению обстоятельств, ответчиком не представлено доказательств, указывающих на обоснованность сомнений ответчика в подлинности спорных документов.

Основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявления о фальсификации доказательств, представленного в суд первой инстанции, отсутствуют, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Доводы ответчика, изложенные в заявлении о фальсификации и дополнениях к нему, носят лишь предположительный характер. Каких-либо аргументов, за исключением доводов заявления о фальсификации доказательств, свидетельствующих о подложности спорных доказательств, материалы дела не содержат. Основания полагать, что спорные документы изготовлены и подписаны не указанными в них лицами отсутствуют. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Новых фактов в обоснование заявления о фальсификации ответчик суду апелляционной инстанции не представил. С заявлением о фальсификации к суду апелляционной инстанции не обратился.

При таких обстоятельствах справки формы КС-3 от 28.09.2007, КС-3 от 28.11.2007, КС-3 от 22.07.2008 являются надлежащим подтверждением выполнения строительных работ на указанную в них сумму и подлежат оплате ответчиком.

Отклонение заявления о фальсификации и отказ в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы не являются процессуальными нарушениями при принятии обжалуемого решения.

Непредставление истцом ответчику всех представленных в материалы дела документов также не является процессуальным нарушением, влекущим безусловную отмену судебного акта, и не привело принятию неправильного решения. Узнав из Банка решений арбитражных судов о предоставлении истцом дополнительных доказательств, на что ссылается податель жалобы, ответчик не лишен был возможности ознакомиться с материалами дела, снять копии (статьи 9, 41 АПК РФ), а не сделав этого, несет риск связанных с этим последствий.

Поскольку объект долевого строительства построен и введен в эксплуатацию, обоснованных замечаний по качеству и объему спорных работ, свидетельствующих о возможности соразмерно уменьшения стоимости работ, ответчик не заявил, доказательства погашения задолженности в материалах дела отсутствуют, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование МУ "Дирекция муниципального заказа" о взыскании с НО "ФРЖС и ИК" задолженности в размере 5 903 702 руб. 48 коп.

Оценив требования встречного искового заявления, а также приложенные к нему документы, суд первой инстанции установил, что НО "ФРЖС и ИК" не соблюден предусмотренный пунктом 8.2 договора от 18.05.2007 N 65/07 досудебный порядок урегулирования спора.

Как указано в пункте 8.2 договора, все споры и разногласия, которые могут возникнуть между сторонами из договора или в связи с ним, регулируются или путем согласительных процедур (переговоров) с применением претензионного порядка. При этом претензии рассматриваются и ответ на них направляется в течение 15 календарных дней, следующих за датой их поступления. При неурегулировании споров и разногласий путем переговоров с применением претензионного порядка они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Ямало-Ненецкого автономного округа (г. Салехард).

Таким образом, договором предусмотрен досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров.

Документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, прилагаются к исковому заявлению (пункт 7 статьи 126 АПК РФ).

Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путем добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством. Указанное требование (претензия) облекается в форму письменного документа, содержащего четко сформулированные требования (например, изменить или расторгнуть договор, исполнить обязанность, оплатить задолженность или выплатить проценты и т.д.), обстоятельства, на которых основываются требования, доказательства, подтверждающие их (со ссылкой на соответствующее законодательство), сумму претензии и ее расчет (если она подлежит денежной оценке) и иные сведения, необходимые для урегулирования спора.

Доказательства соблюдения досудебного (претензионного) порядка при заявлении встречного иска ответчик суду первой инстанции не представил.

К апелляционной жалобе НО "ФРЖС и ИК" приложена копия претензии от 31.01.2011 N 41, в которой ответчик указывал на наличие претензии по качеству строительства.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что данная претензия, в материалы дела в суде первой инстанции представлена не была и судом не исследовалась.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ податель жалобы не указал уважительных причин невозможности представления претензии от 31.01.2011 N 41 суду первой инстанции.

Невозможность предоставления указанного документа в суд первой инстанции ответчик никак не обосновал.

Тогда как, подавая встречный иск из договора, в котором предусмотрен досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора и не приложив к нему доказательства соблюдения этого порядка, НО "ФРЖС и ИК" должна была отдавать себе отчет в возможных последствиях совершения соответствующих процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Отсутствие своевременного представления доказательств, касающихся соблюдения досудебного порядка, суду первой инстанции и представление их только суду апелляционной инстанции, расценивается судом апелляционной инстанции в качестве злоупотребления истцом предоставленными законом процессуальными правами.

Тем более, что ходатайства о приобщении судом апелляционной инстанции претензии от 31.01.2011 N 41 к материалам дела податель жалобы также не заявил. В то время как суд, руководствуясь установленными статьями 8, 9 АПК РФ принципами равноправия и состязательности сторон, не имеет права по своей инициативе в отсутствие соответствующего ходатайства приобщать к материалам дела те или иные доказательства, ставящие одну из спорящих сторон в приоритетное положение по отношению к другим участникам процесса.

Проанализировав содержание претензии от 31.01.2011 N 41, суд апелляционной инстанции считает, что непринятие данного документа не привело к вынесению неправильного судебного акта, поскольку ее направление истцу в качестве соблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора расцениваться не может.

Для соблюдения досудебного (претензионного) порядка НО "ФРЖС и ИК" должна была направить истцу претензию, в которой указывало бы на ненадлежащее исполнение обязательства и предъявляла требование надлежащего исполнения.

Из содержания такой претензии должно следовать, что за ее неисполнение в разумный или установленный в претензии срок последует предъявления иска в суд.

Из претензии от 31.01.2011 N 41 этого не усматривается.

Данная претензия направлена ответчиком в ответ на письмо истца от 28.01.2011 N 268 о направлении актов сверки, содержит не требование к истцу о надлежащем исполнении обязательства, а объяснение причин неисполнения обязанности ответчика по финансированию строительства. Указав на нарушение сроков строительства и ввода дома в эксплуатацию, наличие недостатков в строительства, ответчик в претензии указал, что предъявление актов сверки является необоснованным и не подлежащим согласованию.

Никаких требований о взыскании неустойки, убытков или признании недействительной справки формы КС-3, о чем заявлен встречный иск, НО "ФРЖС и ИК" не предъявляла.

Направлением претензии от 31.01.2011 N 41 досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора ответчиком не соблюден.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Учитывая изложенное, встречное исковое заявление НО "ФРЖС и ИК" к МУ "Дирекция муниципального заказа" о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств в сумме 4 312 793 руб. 89 коп. и убытков в сумме 433 689 руб. 58 коп., признании недействительной справки формы КС-3 от 22.07.2008, уменьшении задолженности НО "ФРЖС и ИК" перед МУ "Дирекция муниципального заказа" путем увеличения доли вклада последнего на сумму 17 434 руб. 05 коп., обоснованно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба НО "ФРЖС и ИК" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10 июня 2011 года по делу N А81-4653/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева