Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2011 г. N 09АП-21525/11

г. Москва

Дело N А40-148781/10-52-1270

26 сентября 2011 г.

N 09АП-21525/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Титовой,

Судей: М.Ф. Сабировой, Г.Н. Поповой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Горбачевой,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО"АСТ Баугезелльшафт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2011 г.. по делу N А40-148781/10-52-1270, принятое судьей Григорьевым А.Н.

по иску ЗАО "Универсалстрой" к ООО "АСТ Баугезелльшафт"

о взыскании 20.144.058 руб. 60 коп.

по встречному иску ООО "АСТ Баугезелльшафт" к ЗАО"Универсалстрой"

о взыскании 10.907.007 руб. 45 коп.

При участии в судебном заседании:

От ЗАО "Универсалстрой": Шевченко О.В. по доверенности от 22.11.2011

От ООО"АСТ Баугезелльшафт": Плешаков В.С. по доверенности от 18.01.2011 г.., Бабин О.В.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО"Универсалстрой" с иском, к ООО "АСТ Баугезелльшафт" о взыскании 20.144.058 руб.60 коп. составляющих задолженность за выполненные работы по договору договор N 09\AST\012\Kal-004 на выполнение подрядных работ на фасаде гостиничного комплекса из 2 зданий 4**** и 3***, а также неустойку за нарушение сроков оплаты.

ООО "АСТ Баугезелльшафт" заявлен встречный иск к ЗАО"Универсалстрой" о возврате неосвоенного аванса перечисленного истцу по договору, в порядке ст. 49 АПК РФ ответчик уменьшил исковые требования по встречному иску до суммы 6.364.558 руб. 01 коп., которое принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда города Москвы суда от 22.06.2011 г.. по делу N А40-148781/10-52-1270 взыскано с ООО "АСТ Баугезелльшафт" в пользу ЗАО "Универсалстрой" задолженность в сумме 17.296.706 рублей 90 коп., неустойку 700.000 рублей 00 коп. В удовлетворении встречного иска о ООО"АСТ Баугезелльшафт" к ЗАО "Универсалстрой" о взыскании неотработанного аванса в размере 6.364.558 руб. 1 коп. отказано полностью.

ООО"АСТ Баугезелльшафт" , не согласившись с решением суда, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ЗАО "Универсалстрой" о взыскании с ООО "АСТ Баугезелльшафт" 17.296.706, 9 руб. задолженности, 700.000 руб. неустойки и об удовлетворении требований ООО "АСТ Баугезелльшафт" о взыскании с к ЗАО "Универсалстрой" 6.364.558, 01 руб. неотработанного аванса по договору от 23.07.2009 г.. по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ООО"АСТ Баугезелльшафт" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ЗАО "Универсалстрой" просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 23.07.2009 года между сторонами был заключен договор N 09\AST\012\Kal-004 на выполнение подрядных работ на фасаде гостиничного комплекса из 2 зданий 4**** и 3***, в соответствии с которым Истец принял на себя обязательства провести работы на фасаде 2-х зданий гостиничного комплекса по адресу: г.Калуга, ул.Автозаводская, д. 6, согласно архитектурному проекту, чертежам и техническому заданию Заказчика, а Ответчик обязался принять работы и оплатить их в сроки и на условиях Договора.

Согласно п. 3.1 Договора общая стоимость работ подлежащих выполнению Истцом составила рублевый эквивалент 2.530.000 евро, в т.ч. НДС18%-385932,2 евро. Перечень видов работ и их единичную цену стороны определили в приложении N 3 к Договору (смета).

В связи с задержками в выплате аванса, передаче технической документации и необходимостью увеличения объема работ, сторонами договора в соответствии с п. 3.4 и 4.7 были заключены дополнительные соглашения к договору: N 1 от 14.08.2009 г., N 2 от 09.10.2009 г. на дополнительные работы на сумму 18368,78 евро; N 3 от 08.12.2009 г. на дополнительные работы на сумму 27232, 37 евро; N 4 от 21.12.2009 г. на дополнительные работы на сумму 70145 евро; N 5 от 21.12.2009 г. на дополнительные работы на сумму 85000 евро.

За период исполнения сторонами Договора с ноября 2009 г. по март 2010 г. Истцом было выполнено работ на сумму эквивалентную 2.376.858 евро 99 центов, о чем свидетельствуют акты выполненных работ (КС-2): N 1 от 30.11.2009 г. за период с 01.11.2009 г. по 30.11.2009 г. на сумму 505772 евро, что по курсу ЦБ РФ на день оплаты составило 22694925,71 рублей; N 2 от 30.11.2009 г. за период с 01.11.2009 г. по 30.11.2009 г. на сумму 85922,93 евро, что по курсу ЦБ РФ на день оплаты составило 3839822,70 рублей; N 3 от 22.12.2009 г. за период с 01.12.2009 г. по 22.12.2009 г. на сумму 298728,97 евро, что по курсу ЦБ РФ на день оплаты составило 13230490,65 рублей; N 4 от 22.12.2009 г. за период с 01.12.2009 г. по 22.12.2009 г. на сумму 263269,60 евро, что по курсу ЦБ РФ на день оплаты составило 11624998,27 рублей; N 1/2 от 22.12.2009 г. за период с 01.12.2009 г. по 22.12.2009 г. на сумму 10910 евро, что по курсу ЦБ РФ на день оплаты составило 477698,57 рублей; N 1/3 от 25.02.2010 г. за период с 01.01.2010 г. по 25.02.2010 г. на сумму 6066,76 евро, что по курсу ЦБ РФ на день оплаты составило 261981,51 рублей; N 1/4 от 25.02.2010 г. за период с 01.01.2010 г. по 25.02.2010 г. на сумму 51455 евро, что по курсу ЦБ РФ на день оплаты составило 2190557,69 рублей; N 2/2 от 25.02.2010 г. за период с 01.01.2010 г. по 25.02.2010 г. на сумму 7458,78 евро, что по курсу ЦБ РФ на день оплаты составило 317600,82 рубля. Всего было выполнено и принято работ в ноябре 2009 г. - феврале 2010 г., подписано актов выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 1.229.584 евро 04 цента, что по курсу ЦБ РФ на день оплаты составило: 54.638.075 рублей 92 копейки.

Истец 04.03.2010 г. известил Ответчика о необходимости принять работы за период январь-март 2010 г. и направил ему для оформления акты выполненных работ (КС-2): N 5 от 26.01.2010 г. за период с 01.01.2010 г. по 26.01.2010 г. на сумму 406998,48 евро; N 6 от 26.01.2010 г. за период с 01.01.2010 г. по 26.01.2010 г. на сумму 98218,54 евро; N 7 от 24.02.2010 г. за период с 01.02.2010 г. по 24.02.2010 г. на сумму 83517,28 евро; N 8 от 24.02.2010 г. за период с 01.02.2010 г. по 24.02.2010 г. 274442,29 евро;

Истец 24.03.2010 г. известил Ответчика о необходимости принять работы за период март 2010 г. и направил ему для подписания акты выполненных работ (КС-2):N 9 от 22.03.2010 г. за период с 01.03.2010 г. по 22.03.2010 г. на сумму 152578,51 евро;N 10 от 22.03.2010 г. за период с 01.03.2010 г. по 22.03.2010 г. на сумму 95373,85 евро.

Как усматривается из материалов дела, всего было выполнено работ и направлено для подписания актов за период январь-март 2010 г. на общую сумму 1.111.128 евро 95 центов., также ответчику были предъявлены справки по форме КС-3, выставлены счета и счета фактуры для оплаты за выполненные в указанный период работы.

Письмом N BR_0026 от 02.04.2010 г. Ответчик подтвердил получение актов выполненных работ, однако, отказался принять работы и подписать акты, направленный 01.06.2010 г. для согласования акт выполненных работ N 1/5 на сумму 36146 евро не был подписан Ответчиком.

Таким образом, общая сумма выполненных работ составляет: 1.229.584,04 евро + 1.111.128,95 евро+36.146 евро=2.376.858,99 евро

В соответствии с п. 8.4 Договора, Заказчик в течение 7 рабочих дней после даты получения ежемесячных Актов (КС-2) и Справок (КС-3) проверяет объем работ, выполненных подрядчиком в расчетном месяце и их стоимость. В указанный срок Заказчик обязан направить подрядчику оформленный ежемесячный акт или предоставить Подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки выполненных работ (или части выполненных работ). В случае мотивированного отказа Заказчика от подписания акта, стороны в течение 5-ти дней составляют двухсторонний акт с перечнем замечаний и сроков их устранения.

Ответчик в установленный договором срок акты выполненных работ не оформил, от подписи отказался, мотивированного отказа от приемки работ с перечнем замечаний, истцу не направил.

В соответствии со статьей 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При исследовании материалов дела установлено, что ответчиком было перечислено платежными поручениями авансы и оплачены выполненные работы на общую сумму 79.974.373 рубля 48 копеек, что по курсу ЦБ РФ на день оплаты равно 1.827.532 евро 25 центов, таким образом, задолженность за выполненные, но не оплаченные работы составила: 2376858,99 евро - 1827532,25 евро = 549.326 евро 74 цента.

Поскольку ответчиком не была произведена оплата выполненных истцом работ, то истец приостановил работы, о чем уведомил ответчика письмом N 119\03\10.

Доводы ответчика о том, что он получил акты сдачи-приемки выполненных работ за январь-март 2010 года только в электронном виде опровергаются представленными доказательствами.

Согласно представленному почтовому уведомлению ответчик получил акты за январь-март 2010 года 05.03.2010 года и должен был согласно п. 8.1, 8.4 договора проверить объем выполненных работ в 7-дневный срок и представить возражения, однако возражения ответчик не представил.

Акты за период с 01 по 22 марта 2010 года ответчик получил 24.03.2010 года, однако данные акты не подписал, и возражений не представил, кроме того, 02.04.2010 г.. ответчик направил истцу уведомление об одностороннем расторжении договора.

Ссылка ответчика на то, что он вступил напрямую в подрядные отношения с субподрядчиками истца несостоятельна, поскольку в нарушение ч. 4 ст. 706 ГК РФ не представил доказательства получения согласия истца на привлечение других подрядчиков.

Таким образом, истец представил доказательства надлежащего исполнения обязательств по договору и требование об оплате работ, выполненных в январе-марте 2010 года, подлежит удовлетворению.

Требования по акту N 1/5, направленному 01.06.2010 г.. не подлежат удовлетворению, так как данные работы не были предусмотрены договором и акт направлен уже после расторжения договора.

Истец заявил требование о взыскании задолженности в размере 19.184.817 руб. 60 коп. по курсу Евро установленному ЦБ РФ на 10.12.2010 года (1 евро - 41,2106 рубль), судом данная сумма пересчитана по курсу Евро установленному ЦБ РФ на дату принятия решения на 15.06.2011 (1 евро - 40.2825 рубль) и составила 18.752.758 рублей 15 коп. Из данной суммы подлежит вычитанию требования по акту N 1/5 составляющие 36.146 Евро, или 1.456.051 рублей 25 коп. по курсу ЦБ РФ на день принятия решения, следовательно, сумма долга, подлежащая взысканию, составляет 17.296.706 руб. 90 коп.

В соответствии с п. 12.6 Договора, Подрядчик вправе взыскать с Заказчика за просрочку платежей пени в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате за каждый день просрочки, но не более 5% от этого платежа.

В соответствии с п. 5.3. Договора, платежи за выполненные работы (или часть работ) будут производиться Заказчиком до 10 числа месяца, следующего за отчетным. Последним отчетным месяцем по Договору являлся март 2010 г., т.е. оплата должна была быть произведена до 10.04.2010 г.

Истцом ответчику начислена неустойка в сумме 959.241 руб. за просрочку исполнения обязательства по оплате стоимости выполненных работ, согласно п. 12.6 Договора в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, за период с 11.04.2010 г. по 10.12.2010 г.

Согласно ч.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно ч. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Судебная коллегия апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки до 700 000 руб., которая не должна служить средством обогащения кредитора.

Требования по встречному иску о взыскании неотработанного аванса в размере 6.364.558 руб. 01 коп. суд первой инстанции правомерно и обоснованно признает не обоснованными, так как перечисленные авансовые платежи засчитаны в счет оплаты выполненных истцом работ.

Довод заявителя о том, что работы предъявленные истцом за январь 2010 г..(КС-2 N 5,6) были выполнены другими организациями ООО "КЕЛИС" и ООО "ПРАДО-СЕРВИС", признан судом апелляционной несостоятельным, поскольку представленные в материалы дела акты выполненных работ с ООО "КЕЛИС" и ООО "ПРАДО-СЕРВИС" подтверждают, что данные организации проводили работы на фасаде здания, при этом не подтверждают того, что данной организацией выполнялись именно работы, которые были предъявлены истцом к оплате.

Довод заявителя о том, что работы предъявленные истцом частично за январь 2010 г.. (КС-2 N 5,8) были выполненные ООО "АМК билд" в апреле-июне 2010 г.. по договору от 24.03.2010 г.. N АМД 10-2/1, несостоятелен поскольку указанные работы не являются работами, предъявленными истцом в январе-феврале 2010 г..

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г Москвы от 07.06.2011 г.. по делу А40-148957\10-160-1255, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 г.. установлено, что вышеуказанные работы производились в рамках договора ООО "АМК билд" и истцом.

Довод заявителя о том, что истец не производил работы в марте 2010 г.., в связи с чем во взыскании задолженности за работы, предъявленные по актам выполненных работ N 9 и N 10 необоснованно, является несостоятельным, поскольку опровергается материалами дела.

На основании изложенного, апелляционная коллегия находит доводы, изложенные в апелляционной жалобе несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обосновании доводов апелляционной жалобы, являются необоснованными.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2011 г.., по делу N А40-148781/10-52-1270 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО"АСТ Баугезелльшафт" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

М.Ф. Сабирова Г.Н. Попова