Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2011 г. N 16АП-2217/11

г. Ессентуки

Дело N А63-4210/2011

26 сентября 2011 г.

Ап. пр-во N 16АП-2217/2011(1)

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А., судей: Афанасьевой Л.В., Мельникова И.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Головко Р.А. (ИНН 261806407943, ОГРИП 308265014800016) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.06.2011 по делу N А63-4210/2011 по заявлению прокуратуры г. Пятигорска о привлечении ИП Головко Р.А. к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (судья Алиева А.К.),

при участии в судебном заседании:

- от индивидуального предпринимателя Головко Роман Анатольевич: Головко Р.А.- лично по паспорту, представитель Спиридонова Н.Н. по доверенности от 19.09.2011,

- от прокуратуры г. Пятигорска: помощник прокурора Арушанов А.Г.,

УС Т А Н О В И Л:

прокурор г. Пятигорска (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Головко Романа Анатольевича х. Калаборка (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявление прокурора было мотивировано обстоятельством осуществления предпринимателем деятельности по возмездному оказанию услуг связи (телематических услуг) без специального разрешения (лицензии) в нарушение положений части 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пункта 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 27.06.2011 заявление прокурора удовлетворено. Индивидуальный предприниматель Головко Роман Анатольевич привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 4000 (четырех тысяч) рублей без конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Головко Р.А. подал в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд жалобу, в которой просил решение суда первой инстанции по делу отменить и направить дело на новое рассмотрение. Жалоба мотивирована тем, что в действиях ИП Головко Р.А. отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, так как он безвозмездно предоставляет доступ в Интернет, в связи с чем лицензия не требуется.

В судебном заседании ИП Головко Р.А. и его представитель жалобу поддержали, просили отменить решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.06.2011 и принять по делу новый судебный акт, в котором - отказать в удовлетворении требований прокурора г. Пятигорска о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, сослались на доводы, приведенные в апелляционной жалобе.

Помощник прокурора Арушанов А.Г. просил апелляционную жалобу ИП Головко Р.А. оставить без удовлетворения, а решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.06.2011 по делу N А63-4210/2011 оставить без изменения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность вынесенного определения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Головко Роман Анатольевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 308265014800016.

25 апреля 2011 года прокуратурой города Пятигорска совместно с инспекторами ОБПСПРИАЗ ОВД по г. Пятигорску проведена проверка индивидуального предпринимателя Головко Р.А. по месту осуществления деятельности по адресу: г. Пятигорск, ул. Крайнего, д. 87, на предмет соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственной регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128 -ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

В ходе проверки установлено, что предприниматель использует под интернет клуб нежилое помещение по адресу - г. Пятигорск, ул. Крайнего, 87 на основании договора аренды от 30.06.2010 (л.д. 20-22).

Согласно протоколу осмотра от 25.04.2011 (л.д. 24-26) в помещении расположены 5 мест, оборудованных системными блоками с подключенными к ним мониторами в рабочем состоянии.

В соответствии с субагентским договором N 069 от 29.09.2010 (л.д. 31-36), заключенным между индивидуальным предпринимателем Александровым Д.Л. и индивидуальным предпринимателем Головко Р.А., последний обязался безвозмездно предоставлять клиентам доступ в систему WebCash; осуществлять действия по приему депозитов от клиентов; передавать депозиты, принятые от клиентов (отправителей) клиентам (получателям) по указанным реквизитам; производить вывод клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в системе без взимания комиссии с клиента (пункты 2.2.2-2.2.4 договора); в соответствии с пунктом 4.1 договора ежемесячное вознаграждение предпринимателя составляет 10 тысяч рублей.

В объяснениях от 25.04.2011 (л.д. 42) оператор Жирова Е.С. показала, что она работает у предпринимателя с 25.04.2010; клиентам предоставляется доступ к сети Интернет; стоимость аренды персонального компьютера составляет 50 рублей.

В пояснениях от 30.04.2011 (л.д. 43) предприниматель показал, что использует помещение под компьютерный салон; в помещении установлены 5 персональных компьютеров, которые подключены в единую локальную сеть; персональные компьютеры подключены к сети Интернет. С использованием персональных компьютеров осуществляется деятельность по безвозмездному предоставлению посетителям компьютерного клуба доступа в систему расчетов WebCash: приему депозитов от клиентов, вывод клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в системе без взимания комиссии с клиентов и др. Система расчетов располагается в сети Интернет. За пользование персональным компьютером с клиентов взимается арендная плата в размере 50 рублей, за посреднические услуги по субагентскому договору выплачивается вознаграждение в размере 10 тысяч рублей.

Согласно выписке из реестра лицензий в области связи от 04.05.2011 (л.д. 23) индивидуальный предприниматель Головко Р.А. не имеет лицензии на предоставление услуг по доступу в сеть Интернет за плату.

По данному факту 05.05.2011 в отношении предпринимателя прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 8-11) по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, в данный перечень включены телематические услуги связи. Услуги обеспечения предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений отнесены к Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Из анализа положений Постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 следует, что обязанность получения лицензии возникает при предоставлении пользователю доступа к сети Интернет. При этом указанный нормативный акт не определяет способы и методы с помощью которых пользователь получает доступ к сети Интернет.

Таким образом, механизм предоставления доступа к сети Интернет (предоставление выделенной линии, предоставление в пользование оборудования, подключенного к Интернету, а равно аренда такого оборудования) не имеет правового значения при решении вопроса о необходимости лицензирования данного вида деятельности.

Ключевым признаком, наряду с возмездностью оказываемых услуг, позволяющим сделать вывод о необходимости получения лицензии на осуществления телематических услуг связи, является сам факт предоставления пользователю возможности доступа к сети Интернет.

В данном случае факт возмездного предоставления пользователям возможности доступа к сети Интернет подтверждается материалами дела, из которых следует, что в помещении находятся 5 персональных компьютеров, все они имеют выход в сеть Интернет и используются клиентами предпринимателя для выхода в данную сеть, размер платежа за пользование оборудованием составляет 50 рублей; а также показаниями самого предпринимателя, подтвердившего предоставление клиентам возможности доступа к сети Интернет посредством использования персональных компьютеров, подключенных к сети Интернет и обстоятельство взимания платы за аренду компьютерного оборудования.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2 ст.26.2 КоАП РФ).

Факт осуществления предпринимателем деятельности по возмездному предоставлению телематических услуг связи, доступу в Интернет без соответствующей лицензии подтверждается договором аренды от 30.06.2010 (л.д. 20-22), протоколом осмотра от 25.04.2011 (л.д. 24-26), перечнем предоставляемых предпринимателем услуг (л.д.27), условиями субагентского договора N 069 от 29.09.2010 (л.д. 31-36) о получении предпринимателем вознаграждения за совершаемые действия, объяснениями оператора Жировой Е.С. (л.д. 42), приходным ордером N 195065 от 25.04.2011 (л.д. 58), выпиской из реестра лицензий в области связи от 04.05.2011 (л.д. 23).

При этом суд первой инстанции правильно отнесся критически к показаниям свидетеля Жировой Е.С., данным в судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 15.06.2011, указавшей на оказанное на нее давление в ходе проверки и отобрании у нее показаний.

С учетом изложенного суд первой инстанции верно признал доказанным прокурором наличие в действиях предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции при назначении предпринимателю административного наказания в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ правильно исходил из того, что обстоятельств отягчающих ответственность предпринимателя не установлено, тогда как имеется обстоятельство смягчающее ответственность, в частности совершение административного правонарушения впервые, и посчитал возможным назначить административное наказание в виде штрафа в сумме 4000 рублей без конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Порядок привлечения к административной ответственности не нарушен, протокол осмотра места происшествия составлен в присутствии предпринимателя, постановление прокурором г. Пятигорска также вынесено в присутствии предпринимателя, копия получена нарочно.

Привлечение к ответственности осуществлено судом в пределах его компетенции (часть 3 статьи 23.1 Кодекса), срока давности привлечения к ответственности (в соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей - три месяца) и по минимальной санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

При определении размера наказания судом первой инстанции учтены влияющие на его размер обстоятельства, предусмотренные статьями 4.2 и 4.3 КоАП РФ.

Доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Имеющимся в деле доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка в соответствии со статьей 71 АПК РФ, что позволило суду сделать вывод о правомерном привлечении ИП Головко Р.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.06.2011 по делу N А63-4210/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева И.М. Мельников