Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2011 г. N 09АП-21887/11

г. Москва

26.09.2011 г.

N 09АП-21887/2011-АК N А40-36919/11-148-259

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2011.

Полный текст постановления изготовлен 26.09.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

Свиридова В.А., Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

при участии:

от заявителя: Агафонов А.П. по дов. от 27.06.2010; Каменский А.С. по дов. от 01.08.2011;

от ответчика: Аристархов В.О. по дов. от 11.01.2011; Ершов О.Л. по дов. от 17.12.2010;

от 3-го лица: Левин Е.Н. по дов. от 31.01.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Промышленные технологии" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "04" июля 2011 г.. по делу N А40-36919/11-148-259 судьи Нариманидзе Н.А.

по заявлению ЗАО "Промышленные технологии" (ОГРН 1022900834692; ул. Портовая, д.17а, г. Северодвинск, Архангельская обл., 164512)

к Федеральной службе по оборонному заказу

третье лицо: ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" (ОГРН 1027739198090; Новозаводская ул., д.18, г. Москва, 121087)

о признании частично недействительным предписания

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Промышленные технологии" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 3 и 4 мотивировочной части и пункта 3 резолютивной части предписания Федеральной службы по оборонному заказу (далее - ответчик) от 14.02.2011 N 3/32 пред.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

При этом податель жалобы ссылается на то, что суд неправильно применил нормы материального права, а выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных пояснениях.

Представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы, указанные в письменных пояснениях.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав доводы сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 11 по 28 октября 2010 года в ходе проверки ЗАО "Промышленные технологии" должностными лицами Рособоронзаказа выявлены нарушения обязательных норм и правил, установленных законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, что явилось основанием для составления акта проверки N 3/1/125-10К от 28.10.2010 и вынесения предписания от 14.02.2011 N 3/32 пред.

Не согласившись с указанным предписанием, ЗАО "Промышленные технологии" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор и принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, правильно применил нормы материального права, подлежащие применению при рассмотрении возникшего спора, полно, всесторонне исследовал представленные сторонами доказательства, установил обстоятельства, имеющие значение для дела, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, приходит к выводу об отсутствии условий, предусмотренных ч.1 ст.198 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого предписания недействительным.

Рассматривая спор, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии нарушений законов и иных нормативных правовых актов со стороны ответчика, который действовал в рамках предоставленных ему законом полномочий.

Так, в соответствии с п.1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента РФ от 21.01.2007 N 56с (далее - Положение), Федеральная служба по оборонному заказу (Рособоронзаказ) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим деятельность по контролю и надзору за выполнением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации норм и правил в сфере государственного оборонного заказа, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну.

Согласно п.1 ч.8 Положения, Рособоронзаказ осуществляет полномочия по контролю (надзору):

- за реализацией федеральных (целевых, государственных) программ, предусматривающих мероприятия (задания), выполняемые в рамках государственного оборонного заказа;

- за деятельностью государственных заказчиков и организаций - исполнителей государственного оборонного заказа при размещении и выполнении заказов на поставку продукции (работ, услуг) на предмет её соответствия основным показателям и направлениям расходов государственного оборонного заказа;

- за заключением и выполнением государственных контрактов (договоров) по государственному оборонному заказу;

- за реализацией государственной ценовой политики, применением государственных регулируемых цен при размещении и выполнении государственного оборонного заказа;

- за реализацией предусмотренных государственным оборонным заказом мер по сохранению и развитию стратегических организаций оборонно-промышленного комплекса и критических технологий.

В соответствии с ч.9 Положения Рособоронзаказ в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности имеет право:

- проводить плановые и внеплановые проверки организаций;

- запрашивать и получать в установленном порядке от организаций и должностных лиц необходимые для осуществления деятельности Рособоронзаказа информацию, документы и материалы.

Рособоронзаказ по результатам проведённых контрольных (надзорных) мероприятий направляет в установленном порядке руководителям проверяемых организаций предписания для принятия мер по устранению выявленных нарушений и недостатков (п.8 ч.11 Положения).

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции в своем решении, при вынесении предписания ответчик действовал в пределах предоставленных ему законодательством полномочий.

Из материалов дела следует, что между ЗАО "Промышленные технологии" и ФГУП "ГКНПЦ им. М.В.Хруничева" (г. Москва) в рамках исполнения государственного оборонного заказа были заключены договоры:

- от 26.04.2004 N ПС АНГ/ПТ/04-01 (выполнялся на основании технического задания (далее - ТЗ) N ТЗ.734-235-2000, договор исполнен);

- от 08.04.2008 N КР АНГ/ПТ/0406-268 (выполнялся на основании ТЗ N 511/УСК-1-2006, договор исполнен);

- от 30.05.2007 N КЗБ АНГ/ПТ/0206-242 (выполнялся на основании ТЗ N ТЗ.734-231-2000, срок завершения договора - 2011 г..);

- от 01.07.2008 N ТУА АНГ-ПТ-0708-562 (выполнялся на основании ТЗ N ТЗ.734-232-2000 и N ТЗ.734-325-2001, срок завершения договора - 2011 г..).

20.06.2008 между ЗАО "Промышленные технологии" и ФГУП "КБ "Мотор" (г. Москва) заключен договор N ПТ-0608-558 (выполнялся на основании ТЗ N 7-160/14И039.01-2007, срок завершения работ в договоре не установлен).

В период проведения проверки указанных договоров ЗАО "Промышленные технологии" рабочей группе Рособоронзаказа были представлены лицензии на разрешённые виды деятельности.

Согласно п.14 и п.95 ч.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2000 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, а именно - на разработку вооружения и военной техники и космическую деятельность.

Проверяющими было установлено, что выполняемые работы заключались в выполнении составных частей опытно-конструкторских работ (далее - СЧ ОКР) по созданию космического ракетного комплекса тяжелого класса "Ангара" (далее - КРК "Ангара").

ЗАО "Промышленные технологии" при выполнении договоров с ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" и ФГУП "КБ "Мотор" действовало на основании, в том числе нижеперечисленных лицензий.

Лицензия на космическую деятельность N 1065 от 18.04.2005, выданная ЗАО "Промышленные технологии" Федеральным космическим агентством и разрешающая ЗАО "Промышленные технологии" осуществление космической деятельности, а именно: создание и развитие космической инфраструктуры в части изготовления, поставки, монтажа, проведения ремонтно-восстановительных работ, переоборудования, гарантийного надзора, наладки и испытаний технологического оборудования и технических систем объектов РКТ на космодромах "Плесецк" и "Байконур" прекратила своё действие 30.08.2007.

Лицензия на осуществление космической деятельности N 743К от 04.08.2007, выданная ЗАО "Промышленные технологии" Федеральным космическим агентством и разрешающая изготовление, проведение испытаний, монтажных, пусконаладочных, ремонтно-восстановительных работ, гарантийного надзора, модернизации составных частей комплекса наземного технологического оборудования и технических систем объектов космической инфраструктуры со сроком действия до 04.08.2012.

Лицензия на осуществление производства вооружения и военной техники N 707В от 14.06.2007, выданная ЗАО "Промышленные технологии" Федеральным космическим агентством со сроком действия до 14.06.2012.

Кроме того, выше упомянутыми договорами устанавливалось, что изготавливаемые ЗАО "Промышленные технологии" изделия должны соответствовать требованиям положений РК-98, РК-98-КТ, ГОСТ РВ 15.203-2001 (п.1.1 договора от 26.04.2004 N ПСАНГ/ПТ/04-01; п.п. 1.2; 3.3; 4.7; 4.8 договора от 8.04.2008 N КР АНГ/ПТ/0406-268; п.2.1 договора от 30.05.2007 N КЗБ АНГ/ПТ/0206-242; п.1.1 договора от 01.07.2008 N ТУА АНГ-ПТ-0708-562; п.2.1 договора от 20.06.2008 N ПТ-0608-558).

В соответствии с п.1.5 "Положения о порядке создания, производства и эксплуатации (применения) космических комплексов", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.05.1998 N 819-31 (далее - Положение РК-98КТ,): "Работы по созданию, производству и эксплуатации комплексов (отдельных СЧ и систем) и их изделий выполняет кооперация организаций, имеющих лицензию на право выполнять эти работы, в соответствии с данным Положением, действующими руководящими и нормативными документами, в том числе в тактико-технических заданиях (технических заданиях, далее - ТТЗ (ТЗ), в конструкторской и технологической документации".

На основании п.1.3 Положения РК-98-КТ: создание, производство и эксплуатация комплексов и входящих в них составных частей, систем, агрегатов (приборов) должны проводить по договорам (контрактам) с заказчиком по этапам, в том числе: изготовление макетов и опытных образцов изделий комплекса.

Таким образом, ЗАО "Промышленные технологии" при выполнении договоров: от 26.04.2004 N ПС АНГ/ПТ/04-01, от 08.04.2008 N КР АНГ/ПТ/0406-268, от 30.05.2007 N КЗБ АНГ/ПТ/0206-242, от 01.07.2008 N ТУА АНГ-ПТ-0708-562, от 20.06.2008 N ПТ-0608-558 обязано было иметь лицензию на соответствующий вид деятельности. В настоящем случае это требования ст.17 (п.п.14 и 95 ч.1) Федерального закона от 8.08.2000 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Положения РК-98-КТ (п.п.1.3 и 1.5) на создание СЧ ОКР.

Такой вывод следует и из определения СЧ ОКР, изложенного в п.3.1.2 ГОСТ РВ 15.201-2003: "Составная часть ОКР; СЧ ОКР: часть ОКР, выполняемая по техническому заданию головного исполнителя ОКР или ТТЗ заказчика с целью решения отдельных самостоятельных задач создания (модернизации) изделия ВТ (СЧ изделия ВТ)".

Выданная Федеральным космическим агентством лицензия на осуществление космической деятельности N 743К от 04.08.2007 такой разрешённый ЗАО "Промышленные технологии" вид деятельности как создание военной техники не содержит.

Лицензия на производство вооружения и военной техники N 707В от 14.06.2007, выданная ЗАО "Промышленные технологии" Федеральным космическим агентством, не может быть основанием для выполнения указанных договоров на ОКР (СЧ ОКР) в связи со следующим.

Лицензия на производство вооружения и военной техники выдаётся изготовителям серийных изделий (изготовителям).

Согласно п.3.1.23 ГОСТ РВ 15.301-2003 "Государственный военный стандарт Российской Федерации. Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Постановка на производство изделий" (далее - ГОСТ РВ 15.301-2003): "изготовитель серийных изделий (изготовитель): Предприятие (организация, объединение), осуществляющее выпуск продукции и её поставку в установленном порядке".

В соответствии с п.4.5.2 ГОСТ РВ 15.301-2003: "Изготовитель изделий выполняет следующие функции: подготавливает и заключает с заказчиком государственный контракт на поставку изделий", а "Заказчик выполняет следующие функции: заключает государственный контракт на поставку изделий с их изготовителем".

На основании абз.2 п.5.1 ГОСТ РВ 15.301-2003: "Государственный контракт заключается на основе: заказа государственного заказчика на производство и поставку изделий, постановления Правительства РФ_".

Как следует из содержания договоров, заключенных ЗАО "Промышленные технологии", работа выполняется в рамках Государственного оборонного заказа по контракту Минобороны России с ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" от 01.09.1993 N 32/93.

Данный контракт на создание КРК "Ангара" выполняется на основании ежегодных постановлений Правительства РФ "О государственном оборонном заказе".

Таким образом, как правильно указал суд в своем решении, заявитель при выполнении указанных договоров обязан был иметь лицензию на разработку вооружения и военной техники.

Несмотря на отсутствие лицензии на разработку вооружения и военной техники, обществом в 2008 году были заключены вышеуказанные договора (а по ранее заключённым договорам подписаны дополнительные соглашения, являющиеся неотъемлемой частью договоров), которые были выполнены, приняты 1059 ВП Министерства обороны Российской Федерации и оплачены заказчиками.

Кроме того, головной исполнитель ОКР "Ангара" (ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева"), имевший в 2008 году лицензию на космическую деятельность от 06.02.2006 N 393К (в части создания и производства космической техники и действовавшей до 2011 г..), переоформил в Роскосмосе лицензию на космическую деятельность от 25.04.2008 N 926К (на создание и производство космической техники, создание и развитие космической инфраструктуры) и получил в Рособоронзаказе лицензию от 01.09.2008 N 000027-ВВТ-О на осуществление разработки вооружения и военной техники.

Указанные в договорах, приведённых выше, лицензии на производство вооружения и военной техники, выданные Роскосмосом ЗАО "Промышленные технологии" права на создание (разработку) вооружения и военной техники не давали.

Договор от 30.05.2007 N КЗБ АНГ/ПТ/0206-242 "Изготовление, испытание и поставка на объект (г. Мирный Архангельской области) изделия 14И325 "Кабель-заправочная башня" является составной частью ОКР "Ангара", в рамках которого выполнялся договор от 18.10.2007 N 19-07. Работы, выполняемые по этим договорам, должны соответствовать требованиям Положения РК-98КТ и ГОСТ РВ 15.203.

Изготовление изделия 14И325 "Кабель-заправочная башня" является изготовлением опытного образца изделия военной техники.

В силу п.4.1.3. Положения РК-98КТ должна быть проведена подготовка опытного производства в организациях-изготовителях и подготовка к монтажным работам на полигоне (объекте монтажа) специализированными монтажными организациями по планам подготовки опытного производства и планам подготовки к монтажным работам. Планы должны предусматривать в том числе:

- разработку (с учетом директивной технологической документации) рабочей технологической документации на изготовление, испытания в организации-изготовителе, монтаж изделий на полигоне (объекте монтажа) и контроль качества изготовления (монтажа) опытных изделий комплекса, включая разработку инструкций по входному контролю комплектующих изделий, полуфабрикатов, материалов;

- составление совместно с организациями-разработчиками перечня особо важных (ответственных) операций сборки, монтажа, регулировки, настройки, испытаний и контроля, которые могут выполняться только исполнителями, аттестованными и имеющими удостоверение (карты закрепления) на право выполнения этих работ в соответствии с требованиями, предусмотренными в п.7.1.5 данного Положения;

- заключение договоров (контрактов), в том числе на поставку комплектующих изделий (агрегатов, приборов, ЭРИ, комплектующих элементов), материалов и полуфабрикатов, специального контрольно-проверочного оборудования (аппаратуры) и измерительных средств, предусмотренных конструкторской и технологической документацией, а также договоров на проведение монтажных работ;

- разработку инструкций и методик, необходимых для обеспечения изготовления опытных изделий комплекса и монтажных работ на полигоне (объекте монтажа) и проведение их контроля;

- проектирование, изготовление и приобретение необходимой технологической оснастки, средств измерений и контрольно-испытательной аппаратуры;

- мероприятия по метрологическому обеспечению производства.

Готовность опытного производства к изготовлению опытных изделий комплекса оформляют актом (или другим документом), согласованным с ПЗ (ВП МО) и утвержденным согласно нормативным документам.

Таким образом, к началу изготовления изделия 14И325 "Кабель-заправочная башня" вся технологическая документация должна быть разработана.

Кроме того, в соответствии с п.5.1.12 ТЗ на СЧ ОКР "КЗБ" N ТЗ.734-231-2000 контроль агрегата при изготовлении и испытаниях должен осуществляться стандартными средствами измерения. Измерительная и технологическая оснастка, стенды с нормируемыми характеристиками должны быть аттестованы в соответствии с действующими в Российской Федерации стандартами.

К моменту, когда ЗАО "Промышленные технологии" начало изготовление опытного образца - изделия 14И325 "Кабель-заправочная башня", имелась только одна аттестованная методика выполнения измерений, разработанная ЗАО "Бум Техно".

Ввиду изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое в части предписание соответствует требованиям законодательства, не содержит властных указаний на перечисление денежных средств, а лишь указывает на принятие мер по возврату неправомерно полученных денежных средств.

При этом заявителем в настоящем случае не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении его прав и законных интересов.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от "04" июля 2011 г.. по делу N А40-36919/11-148-259 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.Б. Цымбаренко

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов