Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2011 г. N 03АП-3842/11

"22" сентября 2011 г.

Дело N А33-9405/2011 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "15" сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" сентября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "ОверВита") - Кузьменко Е.Б., представителя по доверенности от 14.09.2011, Грязнова М.В., представителя по доверенности от 14.09.2011,

от административного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Чураковой О.А., представителя по доверенности от 12.01.2011 N 19,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОверВита"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "22" июля 2011 года по делу N А33-9405/2011, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ОверВита" ОГРН 1082468005950, ИНН 2466205783 (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - управление, административный орган) об оспаривании постановления от 27.05.2011 по делу N Р363-14.3-11 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 июля 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что управлением нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, поскольку определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования вынесено и направлено заявителю с нарушением сроков, установленных статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс). Общество считает, что административное расследование проведено управлением при отсутствии установленных законом оснований и с нарушением установленного Кодексом срока.

По мнению заявителя, совершенное им административное правонарушение является малозначительным.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "ОверВита" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1082468005950.

Управлением 17.01.2011 в ходе проверки соблюдения законодательства о рекламе выявлена реклама в виде буклета следующих медицинских услуг: эстетическая медицина, мезотерапия, множественные инъекции, потрясающее воздействие, контурная пластика, косметология лица и тела, эстетическая медицина, массаж, талассо, эндорфинотерапия, распространяемая в центре фитнеса и красоты Wellness & fitness, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. П. Железняка, 23, принадлежащем обществу.

В данной рекламе отсутствовала информация о наличии противопоказаний к применению медицинских процедур и необходимости получения консультации специалистов.

Определением управления от 11.03.2011 в отношении общества возбуждено дело N 042 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением управления от 15.04.2011 N 042 реклама, распространяемая заявителем, признана ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 24 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Материалы дела N 042 переданы уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

Заместителем руководителя управления Харченко О.П. 13.05.2011 в отношении общества составлен протокол N Р363-14.3-11 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

Постановлением от 27.05.2011 по делу об административном правонарушении N Р363-14.3-11 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса, в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество оспорило постановление от 27.05.2011 по делу об административном правонарушении N Р363-14.3-11 в арбитражном суде, полагая, что управлением нарушен порядок привлечения заявителя к административной ответственности, вина заявителя в совершении правонарушения не доказана, правонарушение является малозначительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей общества и административного органа, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 28.3, частей 1, 2 статьи 23.48 Кодекса, сделал правильный вывод о составлении протокола об административном правонарушении от 13.05.2011 N 363-14.3-11 и вынесении оспариваемого постановления от 27.05.2011 по делу об административном правонарушении N Р363-14.3-11 уполномоченным должностным лицом.

Требования статей 28.2, 29.7, 29.10 Кодекса административным органом соблюдены, в том числе, в части надлежащего извещения юридического лица о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении. Оспариваемое постановление от 27.05.2011 по делу об административном правонарушении N Р363-14.3-11 вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса. Таким образом, управлением соблюден порядок привлечения общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о нарушении административным органом сроков вынесения и направления (вручения) определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, отсутствии оснований для проведения административного расследования.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил, что управлением фактически не проводилось административное расследование, не выносилось определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в порядке статьи 28.7 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 28.7 Кодекса в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о рекламе осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения (часть 2 статьи 28.7 Кодекса).

Согласно части 3 статьи 28.7 Кодекса в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья настоящего Кодекса либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение. При вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

Определение от 11.03.2011 о возбуждении дела N 042 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не является определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, выносимым в порядке статьи 28.7 Кодекса.

Определением управления от 11.03.2011 возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе на основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила).

В силу частей 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом о рекламе.

Согласно пункту 20 Правил при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела.

В пункте 21 Правил установлены требования к содержанию решения о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе управлением принято решение от 15.04.2011 N 042 о признании спорной рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 24 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе. Согласно данному решению материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

В рассматриваемом случае в силу пункта 3 части 4 статьи 28.1 Кодекса дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении от 13.05.2011 N Р363-14.3-11.

Обстоятельства соблюдения сроков вынесения и направления заявителю определения от 11.03.2011 о возбуждении дела N 042 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, обоснованности изложенного в нем требования о представлении документов, не входят в предмет доказывания по настоящему делу.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 28.5 Кодекса протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении обусловлено необходимостью уведомления законного представителя общества о времени и месте составления протокола и само по себе не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Принимая во внимание, что протокол об административном правонарушении составлен в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса, а оспариваемое постановление вынесено в пределах такого срока, суд апелляционной инстанции признает нарушение срока составления протокола несущественным.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 Кодекса, включает противоправные действия, образующие нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино - и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 Закона о рекламе.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом выявлена реклама в виде буклета следующих медицинских услуг: эстетическая медицина, мезотерапия, множественные инъекции, потрясающее воздействие, контурная пластика, косметология лица и тела, эстетическая медицина, массаж, талассо, эндорфинотерапия, распространяемая в центре фитнеса и красоты Wellness & fitness, расположенном по адресу: г.Красноярск, ул. П. Железняка, 23, принадлежащем заявителю.

Заявитель является рекламодателем рассматриваемой рекламы, что подтверждается договором на рекламное обслуживание от 21.04.2009 N 15, актом приемки-сдачи работ от 29.12.2009 N 104.

В нарушение части 7 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе в данной рекламе медицинских услуг отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и информация о необходимости получения консультации специалистов. Решением управления от 15.04.2011 N 042 вышеназванная реклама признана ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 5 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

Статьей 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица характеризуется объективной невозможностью соблюдения установленных правил, либо необходимостью принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Обществом не представлены в материалы дела доказательства принятия всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства о рекламе, или доказательства, свидетельствующие об объективной невозможности выполнения требований законодательства и наличии препятствий для его соблюдения.

Таким образом, в соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 1.5 Кодекса административный орган доказал вину общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

Следовательно, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса. Заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности по данной норме.

Административный орган правильно назначил обществу наказание в виде административного штрафа в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.3 Кодекса (100 000 рублей).

Основания для признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным отсутствуют.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60) квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса, являются общественные отношения в сфере рекламы. В силу статьи 1 Закона о рекламе целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным, следовательно, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношениям может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному правонарушению заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Действия общества представляют существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в связи с ненадлежащей организацией заявителем публично значимой деятельности в области рекламы, свидетельствуют о пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Обществом не представлены доказательства, подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что совершенное обществом административное правонарушение не представляет существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, отсутствовал умысел на причинение ущерба, проведение медицинских процедур возможно только после консультации со специалистом, нарушение совершено впервые, имел место только единичный факт распространения рекламных буклетов, нарушение устранено заявителем, не принимаются судом.

То обстоятельство, что проведение рекламируемых медицинских процедур возможно только после консультации со специалистом, не исключает обязанность рекламодателя соблюдать требования законодательства о рекламе. Совершение правонарушения впервые, единичный факт распространения рекламных буклетов, добровольное устранение нарушения законодательства о рекламе не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения, они учтены административным органом при назначении административного наказания в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.3 Кодекса.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совершенное заявителем административное правонарушение не может быть признано малозначительным.

Следовательно, отсутствуют основания для признания незаконным и отмены постановления от 27.05.2011 по делу об административном правонарушении N Р363-14.3/11.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "22" июля 2011 года по делу N А33-9405/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.И. Бычкова Е.В. Севастьянова