Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 08АП-6410/11

город Омск

27 сентября 2011 г.

Дело N А81-4654/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6410/2011) Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 июня 2011 года по делу N А81-4654/2010 (судья Антонова Е.В.), принятое по иску муниципального учреждения "Дирекция муниципального заказа" (ОГРН 1028900704953, ИНН 8905027532) к Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования" (ОГРН 1048900559344, ИНН 8905034498) о взыскании задолженности по договору N 186/07 от 15.10.2007 в сумме 35 899 913 руб. 61 коп. и по встречному иску Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования" к муниципальному учреждению "Дирекция муниципального заказа" о взыскании неустойки и убытков в сумме 11 654 250 руб. 27 коп., признании недействительной справки формы КС-3 от 09.11.2008,

при участии в судебном заседании:

от Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования" - представитель не явился, извещена;

от муниципального учреждения "Дирекция муниципального заказа" - представитель не явился, извещено;

установил:

Муниципальное учреждение "Дирекция муниципального заказа" (далее - МУ "Дирекция муниципального заказа", истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования" (далее - НО "ФРЖС и ИК", ответчик) о взыскании задолженности по договору о совместной деятельности N 186/07 от 15.10.2007 в сумме 35 899 913 руб. 61 коп.

НО "ФРЖС и ИК" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа со встречным исковым заявлением к МУ "Дирекция муниципального заказа" о взыскании неустойки и убытков в сумме 11 654 250 руб. 27 коп., признании недействительной справки формы КС-3 от 09.11.2008.

На основании статьи 49 АПК РФ, НО "ФРЖС и ИК" уточнила свои требования, просила взыскать с МУ "Дирекция муниципального заказа" неустойку за нарушение сроков исполнения обязательств в сумме 6 538 761 руб. 01 коп., убытки в сумме 1 101 862 руб. 13 коп., а также признать справку формы КС-3 от 09.11.2008 недействительной.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа первоначальны исковые требования МУ "Дирекция муниципального заказа" удовлетворены в полном объёме. С ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 35 899 913 руб. 61 коп., а также расходов по уплаченной государственной пошлине в сумме 200 000 руб. Встречное исковое заявление НО "ФРЖС и ИК" оставлено без рассмотрения. НО "ФРЖС и ИК" из федерального бюджета возвращено 83 271 руб. 25 коп. государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению N 178 от 08.04.2011.

Не соглашаясь с решением суда, НО "ФРЖС и ИК" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований, удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на нарушение истцом принципа раскрытия доказательств, установленного статьёй 66 АПК РФ, выразившегося в предоставлении дополнительных доказательств, непосредственно в судебное заседание без направления их ответчику.

Ссылаясь на письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении строительной экспертизы в целях установления объёма выполненных истцом работ.

Также считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании актов формы КС-2, КС-3.

Утверждает, что дополнительные соглашения от 15.10.2007 N 3 и N 5 к договору о совместной деятельности прекратили своё действие в связи с заключением сторонами дополнительного соглашения N 1 от 15.01.2009.

Полагает доказанным факт и размер причиненных ответчику убытков в результате несвоевременного исполнения истцом обязательств по договору о совместной деятельности.

Утверждает, что ответчиком соблюдён досудебный порядок урегулирования спора.

От МУ "Дирекция муниципального заказа" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны по делу, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статьи 123 АПК РФ, явку представителей в суд не обеспечили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены.

Как следует из материалов дела, 15.10.2007 между МУ "Дирекция муниципального заказа" и НО "ФРЖС и ИК" заключён договор N 186/07 о совместной деятельности, по условиям которого стороны обязались совместно действовать без образования юридического лица в целях строительства объекта "девятиэтажный жилой дом в микрорайоне 5 города Ноябрьск, по улице Советская, 104, в том числе проектно-изыскательские работы".

Для достижения указанной цели стороны в соответствии с разделом 2 договора N 186/07 от 15.10.2007 обязались внести в общее дело следующие вклады:

- МУ "Дирекция муниципального заказа" вносит в качестве вклада право пользования земельным участком, стоимостью 228 000 руб., с кадастровым номером 89:12:11 07 03:0027, площадью 4 502 кв.м., имеющий адрес: ЯНАО, город Ноябрьск, микрорайон "5", ул. Советская, д. 104, выделенным для строительства соответствующего объекта;

- НО "ФРЖС и ИК" в качестве вклада вносит денежные средства в размере 276 675 000 руб. При этом она осуществляет финансирование строительства объекта в полном объёме, в том числе оплату всех налогов, сборов, иных обязательных платежей, обязанность по уплате которых возникнет или может возникнуть в процессе исполнения договора, а также денежные средства на функционирование службы заказчика по осуществлению технического надзора за строительством в размере 2,2% от стоимости строительства объекта в сумме 6 086 850 руб. Стоимость указанного вклада стороны оценили в 282 761 850 руб.

Дополнительным соглашением N 3 от 07.11.2008 к договору о совместной деятельности N 186/07 от 15.10.2007 размер вклада НО "ФРЖС и ИК" был увеличен: в качестве вклада последняя обязалась внести денежные средства в сумме 277 703 099 руб. 27 коп., а также денежные средства на функционирование службы заказчика по осуществлению технического надзора за строительством в размере 2,2% от стоимости строительства объекта в сумме 6 109 468 руб. 18 коп. Общая стоимость вклада НО "ФРЖС и ИК" составила 283 812 567 руб. 18 коп.

В рамках договора N 186/07 от 15.10.2007 на МУ "Дирекция муниципального заказа" были возложены обязанности по организации строительных работ путём заключения соответствующих договоров, по контролю за их исполнением и контролю над строительством, а также по обеспечению сдачи объекта в эксплуатацию в установленном порядке; а на НО "ФРЖС и ИК" была возложена обязанность по финансированию строительства объекта, в размере внесённого им вклада.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что во исполнение принятых на себя обязательств МУ "Дирекция муниципального заказа" организовало строительство предусмотренного договором жилого дома, который был введён в эксплуатацию в декабре 2008 года.

Согласно пункту 4.2.1 договора N 186/07 от 15.10.2007 основанием для оплаты выполненных работ являются предъявленные подрядчиками (исполнителями работ) и принятые МУ "Дирекция муниципального заказа" к оплате счета-фактуры и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3). Оплата производится путём перечисления денежных средств на расчётный счёт МУ "Дирекция муниципального заказа" для последующих расчётов с подрядчиками (исполнителями работ).

В материалы дела представлены подписанные сторонами и скреплённые печатями справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.06.2007, N 2 от 30.07.2007, N 3 от 28.09.2007, N 4 от 28.10.2007, N 5 от 28.11.2007, N 6 от 15.05.2008, N 7 от 25.08.2008, N 8 от 24.10.2008, N 9 от 09.11.2008; а также акт сверки взаимных расчётов между сторонами по состоянию на 01.01.2009, из содержания которого следует, что НО "ФРЖС и ИК" приняла к оплате строительные работы на общую сумму 277 703 099 руб. 11 коп., из которых оплатила работы на общую сумму 241 803 180 руб. 50 коп., и имеет задолженность перед МУ "Дирекция муниципального заказа" в размере 35 899 918 руб. 61 коп.

В сентябре 2009 в рамках досудебного урегулирования спора МУ "Дирекция муниципального заказа" направило НО "ФРЖС и ИК" претензию N 1301 от 02.09.2009 с просьбой оплатить задолженность в кратчайшие сроки.

Факт получения указанной корреспонденции ответчиком не оспаривается.

Отсутствие действий со стороны по оплате вышеуказанной задолженности послужило основанием для обращения МУ "Дирекция муниципального заказа" в суд с настоящим иском о взыскании с НО "ФРЖС и ИК" 35 899 913 руб. 61 коп. задолженности по договору о совместной деятельности N 186/07 от 15.10.2007.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Как правильно указал суд первой инстанции, содержание заключенного между сторонами договора N 186/07 от 15.10.2007 позволяет сделать вывод о том, что этот фактически данный договор является договором простого товарищества (совместной деятельности), а, следовательно, при разрешении спора необходимо руководствоваться положениями главы 55 ГК РФ.

Статьёй 1041 ГК РФ предусмотрено, что по договору простого товарищества товарищи обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам (статья 1047 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 1046 ГК РФ порядок расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несёт расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Как указывалось выше, в рамках договора N 186/07 от 15.10.2007 на МУ "Дирекция муниципального заказа" были возложены обязанности по организации строительных работ путём заключения соответствующих договоров, по контролю за их исполнением и контролю над строительством, а также по обеспечению сдачи объекта в эксплуатацию в установленном порядке; а на НО "ФРЖС и ИК" была возложена обязанность по финансированию строительства объекта, в размере внесённого им вклада.

Возражая против заявленных исковых требований о взыскании 35 899 913 руб. 61 коп. задолженности по договору о совместной деятельности N 186/07 от 15.10.2007, составляющей сумму не произведенного ответчиком финансирования строительства объекта, НО "ФРЖС и ИК" указывает, что стоимость выставленных МУ "Дирекция муниципального заказа" к оплате работ превышает согласованный сторонами в договоре размер вклада НО "ФРЖС и ИК" на 1 028 099 руб. 11 коп.

Между тем, указанный довод ответчика не соответствует материалами дела.

Так, в соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 07.11.2008 к договору о совместной деятельности N 186/07 от 15.10.2007 размер вклада НО "ФРЖС и ИК" составляет 283 812 567 руб. 18 коп., из которых 277 703 099 руб. - на осуществление финансирования строительства и 6 109 468 руб. 18 коп. - на осуществление технического надзора за строительством.

Стоимость фактически выполненных работ, подтверждённая актами формы КС-2 о приёмке выполненных работ и справками формы КС-3 о стоимости выполненных и затрат, составила 277 703 099 руб. 11 коп.

Следовательно, расходы на строительство объекта превысили стоимость согласованного сторонами вклада НО "ФРЖС и ИК" на 11 коп.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что НО "ФРЖС и ИК" фактически были приняты строительные работы с учётом превышения в 11 коп, что подтверждается подписанными сторонами и скрепленными печатями справками формы КС-3 и актом сверки взаимных расчётов по состоянию на 01.01.2009.

Ссылка ответчика на то, что дополнительное соглашение N 3 от 07.11.2008 к договору о совместной деятельности N 186/07 от 15.10.2007 прекратило своё действие в связи с подписанием дополнительного соглашения N 1 от 15.01.2009, в связи с чем судом первой инстанции неправильно установлен размер вклада НО "ФРЖС и ИК", не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку дополнительное соглашение N 1 от 15.01.2009 не содержит условия о прекращении действия ополнительных соглашений N 3, иной размер вкладов не устанавливает; иных доказательств в обоснование приведенного довода ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Довод ответчика о том, что фактически строительный объём объекта меньше объёма, предусмотренного проектом на строительство, не может являться основанием для отказа от исполнения обязанности по финансированию строительства, поскольку по условиям договора совместной деятельности с учётом дополнительных соглашений НО "ФРЖС и ИК" приняло на себя обязательство произвести финансирование строительных работ в строго определенной сумме (277 703 099 руб.) независимо от объема выполненных работ. С учётом изложенного судом апелляционной инстанции также отклоняется ссылка ответчика на необоснованный отказ суда первой инстанции в назначении строительной экспертизы в целях определения объемов выполненных истцом работ.

На основании вышеизложенного, учитывая, что доказательств перечисления суммы финансирования на строительство объекта в полном объеме ответчиком в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные исковые требования, взыскав с ответчика в пользу истца 35 899 913 руб. 61 коп.

Ссылка НО "ФРЖС и ИК" на несоблюдение истцом принципа раскрытия доказательств и, следовательно, неправомерное приобщение судом первой инстанции дополнительных документов, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит запрета на принятие судом доказательств, которые не были раскрыты на стадии подготовки к судебному разбирательству.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 35 Информационного письма от 13 августа 2004 года N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснил, что доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные ими на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что процессуальные права НО "ФРЖС и ИК" и принцип состязательности, предполагающий, в том числе, раскрытие сторонами доказательств до судебного заседания, не нарушены, так как в соответствии со статьей 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела и делать копии из них.

Довод ответчика о неправомерном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства НО "ФРЖС и ИК" об истребовании доказательств в порядке части 4 статьи 66 АПК РФ не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку не может являться основанием для отмены решения суда первой инстанции. К суду апелляционной инстанции ответчик с подобным ходатайством не обращался.

НО "ФРЖС и ИК" заявлен встречный иск к МУ "Дирекция муниципального заказа" о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств в сумме 6 538 761 руб. 01 коп., убытков в сумме 1 101 862 руб. 13 коп., а также признании справки формы КС-3 от 09.11.2008 недействительной.

В силу пункта 5 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо в праве обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов с соблюдением досудебного (претензионного) порядка урегулирования споров в случаях указанных законом или договором.

В соответствии с пунктом 8.2. договора N 186/07 от 15.10.2007 все споры и разногласия, которые могут возникнуть между сторонами из настоящего договора или в связи с ним, регулируются ими путем согласительных процедур (переговоров), с применением претензионного порядка. При этом претензии рассматриваются и ответ на них направляется в течение 15 календарных дней, следующих за датой их поступления. При неурегулировании споров и разногласий путем переговоров с применением претензионного порядка, они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Ямало-ненецкого автономного округа.

Документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, прилагаются к исковому заявлению (пункт 7 статьи 126 АПК РФ).

Таким образом, факт направления претензии должнику подлежит достоверному установлению судом.

Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путем добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством. Указанное требование (претензия) облекается в форму письменного документа, содержащего четко сформулированные требования (например, изменить или расторгнуть договор, исполнить обязанность, оплатить задолженность или выплатить проценты и т.д.), обстоятельства, на которых основываются требования, доказательства, подтверждающие их (со ссылкой на соответствующее законодательство), сумму претензии и ее расчет (если она подлежит денежной оценке) и иные сведения, необходимые для урегулирования спора.

С учётом изложенного, представленное в материалы дела письмо от 31.01.2011 N 40 не может быть принято судом апелляционной инстанции в качестве подобной претензии, поскольку не отвечает вышеуказанным требованиям, заключая в себе лишь позицию ответчика относительно того, по какой причине акт сверки на сумму, превышающую согласованную сторонами в договоре о совместной деятельности, является необоснованным.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком не соблюден досудебный порядок урегулирования спора с истцом.

Иных доказательств досудебного урегулирования спора ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

При указанных обстоятельствах встречное исковое заявление НО "ФРЖС и ИК" обоснованно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы НО "ФРЖС и ИК", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 июня 2011 года по делу N А81-4654/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева