Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 08АП-6465/11

город Омск

27 сентября 2011 г.

Дело N А75-3400/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6465/2011) индивидуального предпринимателя Киршина Олега Владимировича на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 28 июня 2011 года по делу N А75-3400/2011 (судья Козицкая И.А.), принятое по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрическое связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к индивидуальному предпринимателю Киршину Олегу Владимировичу (ОГРНИП 306860724100018) о взыскании 425 493 руб. 77 коп.,

в отсутствие представителей сторон по делу, надлежащим образом извещённых о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Киршину Олегу Владимировичу (далее - ИП Киршин О.В., ответчик) о взыскании 425 493 руб. 77 коп.

Требования истца мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 329ADSL от 11.06.2008.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.06.2011 по делу N А75-3400/2011 исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 425 493 руб. 77 коп. долга и 11 509 руб. 88 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине. Истцу возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в размере 2 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на неправильное толкование норм материального права.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны по делу, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 11.06.2008 между открытым акционерным обществом "Уралсвязьинформ" (оператор связи) и индивидуальным предпринимателем Киршиным Олегом Владимировичем (абонент) заключён договор N 329 - ADSL (том 1 л.д. 15-18), по условиям которого оператор обязуется обеспечить абоненту в соответствии с прилагаемой заявкой доступ к сети передачи данных по технологии ADSL по выделенному абоненту абонентскому номеру 50504 в соответствии с перечнем услуг и их стоимостью, указанными в приложении N 1, круглосуточно и ежедневно за исключением времени, необходимого для проведения работ по настройке и восстановлению работоспособности оборудования оператора, а абонент обязуется своевременно оплачивать оказываемые услуги связи.

Открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" реорганизовано в форме присоединения к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (том 1, л.д. 104).

Истец в качестве доказательства оказания услуг ответчику за период с января по февраль 2010 года ссылается на счета-фактуры, выставленные ответчику к оплате: N 1/06/50007976 от 28.02.2010 на сумму 54 922 руб. 98 коп. (трафик 8 157 Мб), N 1/06/50003984 от 31.01.2010 на сумму 370 571 руб. 68 коп. (трафик 55 034 Мб) (том 1 л.д. 20, 22).

К исковому заявлению приложены также копии детализации соединений за январь-февраль 2010 года.

Полагая, что ответчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по оплате услуг связи, оказанных в спорный период, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании 425 493 руб. 77 коп.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

На основании пунктов 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 утверждены Правила оказания телематических услуг связи, а Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32 - Правила оказания услуг связи по передаче данных.

Согласно пункту 18 Правил оказания телематических услуг связи оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме.

В договоре N 329-ADSL от 11.06.2008 стороны согласовали доступ ответчика к информационным ресурсам сети Интернет по технологии ADSL, предоставить который обязался истец.

Согласно пункту 3.1. договора N 329-ADSL от 11.06.2008 предоставление услуг абоненту начинается после оплаты регистрационного взноса, и подключения оконечного оборудования абонента.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В пункте 4.1 договора N 329-ADSL от 11.06.2008 указано, что оплата услуг связи производится согласно выбранному абонентом тарифному плану.

В приложении N 3 к договору сторонами согласовано, что оплата предоставляемых услуг связи производится предварительно по безналичному расчёту: абонент производит перечисление денежной суммы за услуги связи в порядке плановых платежей текущего месяца в размере 90% от стоимости предыдущего месяца. В случае, если на лицевом счете абонента остается менее 10 % от перечисленной абонентом суммы, оператор связи приостанавливает предоставление услуг связи до пополнения суммы абонентом.

На основании пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

На основании пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Таким образом, в обоснование требования о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг истец в порядке статьи 65 АПК РФ должен доказать факт надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг (надлежащему лицу и в согласованном количестве и качестве), объем оказанной услуги и ее стоимость.

Поскольку DSL (Digital Subscriber Line) - это технология, обеспечивающая широкую полосу пропускания по простым медным телефонным проводам, то данный стандарт связи применяется в отношении закрепленной за абонентом телефонной линии.

В пункте 2 Правил оказания телематических услуг связи даны следующие понятия: "абонент" - пользователь телематическими услугами связи, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг связи с выделением уникального кода идентификации; "абонентская линия" - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных.

Аналогичные понятия изложены и в пункте 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных.

В соответствии с Законом о связи под термином "пользовательское (оконечное) оборудование" понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенных к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей (подпункт 10 статьи 2).

Абонентская линия соединяет оператора связи с оконечным (пользовательским) оборудованием абонента.

Таким образом, истец как оператор связи принял на себя обязательства передать данные на пользовательское (оконечное) оборудование ответчика, прикрепленное к абонентскому телефонному номеру 50504 (заявка на подключение, договор).

Договор не содержит положений о согласовании признаков, индивидуализирующих оборудование ответчика.

Средством индивидуализации пользовательского оборудования в общем случае является MAC-адрес.

Согласно Техническим требованиям к аппаратуре связи, реализующей функции маршрутизации пакетов протокола межсетевого обмена (аппаратура маршрутизации пакетов IP) РД 45.038-99, утвержденных Госкомсвязи Российской Федерации 06.08.1998, MAC расшифровывается как Media Access Control, то есть управление доступом к среде передачи. Это уникальный адрес сетевой платы, через которую осуществляется доступ в сеть Интернет.

Таким образом, MAC-адрес - это средство индивидуализации оборудования - модема, персонального компьютера и иного оборудования, которое, в свою очередь, стационарным не является, к одному телефонному номеру не привязано, а может подключаться к разным абонентским линиям.

При передаче данных, как следует из материалов дела, принадлежащее оператору оборудование, учитывающее объем услуг, определило и отразило в детализациях MAC-адреса принимающего оборудования.

Однако, на какой абонентской линии было установлено соответствующее оборудование из детализации и иных материалов дела не следует.

Как указано выше, между сторонами заключен договор N 329-ADSL от 11.06.2008 на предоставление ответчику доступа в сеть Интернет с использованием технологии ADSL на телефонный номер 50504.

Оказание услуг именно на этот номер, независимо от MAC-адреса, установленного на нем оконечного (принимающего) оборудования (персональный компьютер, модем) может признаваться надлежащим оказанием услуг по договору.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства - статья 309 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг

Таким образом, указанными нормами предусмотрена обязанность заказчика оплатить услуги, которые оказаны ему и оказаны именно в соответствии с условиями обязательства.

В представленной истцом в материалы дела детализации объема оказанных услуг по доступу в Интернет за спорный период усматривается, что индивидуализирующим абонента признаком указан только MAC-адрес, а не абонентский номер и не адрес размещения оконечного оборудования.

В расчете ответчика суммы платежа за пользование услугой доступа в сеть Интернет за период с января по февраль 2010 года по спорным счетам-фактурам N 1/06/50007976 от 28.02.2010, N 1/06/50003984 от 31.01.2010 и приложенной к ним детализации указан лишь MAC-адрес, которые не позволяет установить факт оказания спорных услуг именно ИП Киршину О.В.

Довод истца на то, что логин, указанный в детализации (77860500771), был выдан именно абоненту телефонной линии N 50504 (ответчику) для доступа в сети интернет, не принимается судом апелляционной инстанции как не подтверждённый материалами дела. Наряд N 263, на который ссылается ОАО "Ростелеком" в обоснование вышеуказанного довода, в материалы дела не представлен.

Доводы истца, приведенные в апелляционной жалобе, о том, что оператор оказывал услуги надлежащему абоненту, которому после заключения договора на оказание услуги связи были выданы логин и пароль; зная логин и пароль, возможен выход в сеть Интернет с любого компьютера, также не принимаются.

По правилу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Проанализированные выше порядок заключения договора и его условия свидетельствуют о принятии истцом на себя обязанности оказать услуги ответчику по доступу в сеть Интернет с использованием конкретных телефонных номеров, подключение через которые к сети именно ответчиком контролируется использованием дополнительных индивидуализирующих средств - логином и паролем.

Приводимое истцом понимание логина и пароля как некоего динамического идентификатора абонента не принимается, как не следующее из условий соглашения сторон.

Напротив, в пункте 2.2. договора N 329-ADSL от 11.06.2008 прямо обозначено подключение ADSL на телефонный номер 50504.

Используемый в практике аналогичных отношений IP-адрес также всегда привязан к физическому, фактическому адресу местонахождения компьютера, которому присвоен этот адрес. Каждый компьютер, подключенный к Интернету, имеет уникальный IP-адрес.

Волеизъявление сторон на оказание услуг вне абонентского телефонного номера, обозначенного в договоре, не усматривается.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представленная детализация сессий выходов ответчика в Интернет в спорный период не позволяет сделать вывод о передаче данных именно на оборудование, подключенное к абонентскому телефонному номеру ответчика, согласованному в договоре N 329-ADSL от 11.06.2008.

Между тем, согласно пункту 22 Правил оказания телематических услуг в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны, в частности, адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования и описание абонентской линии (при доступе к сети передачи данных с использованием абонентской линии); технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи (в том числе полоса пропускания линии связи в сети передачи данных).

При этом установление факта надлежащего оказания истцом услуг только по логину и паролю не соответствует нормам законодательства, регулирующего порядок оказания телематических услуг связи.

В данной связи суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Условие о предмете договора в силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ является существенным условием договора, без согласования которого договор не может быть признан заключенным.

Оказание услуг связи, в том числе, Законом о связи, в развитие которого Правительством РФ утверждены Правила оказания телематических услуг связи.

В пункте 23 указанных Правил перечислены условия, поименованные как существенные для заключения договора по предоставлению телематических услуг связи (состав оказываемых телематических услуг связи; используемые абонентские интерфейсы; тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи; порядок, срок и форма расчетов), а в пункте 22 перечислены данные, которые "должны быть указаны" в данном договоре (некоторые данные уже были указаны выше).

Однако, несмотря на то, что условия, перечисленные в пункте 22 Правил, в отличие от пункта 23, не поименованы как существенные, суд полагает, что они также имеют характер предписанных законом к согласованию сторонами и в смысле статьи 432 ГК РФ являются существенными условиями договора.

Такой вывод суд делает на основе анализа содержания условий договора, предусмотренных как обязательные в пункте 22 Правил.

Указанные в подпункте л) пункта 22 "права и обязанности сторон" договора безусловно определяют предмет договора и относятся к числу существенных в силу статьи 432 ГК РФ.

Придавать разный статус (существенные или несущественные) условиям, одинаково включенным в пункт 22 Правил, оснований не имеется.

Соответственно, существенными для заключения договора оказания телематических услуг связи, в соответствии с пунктом 22 Правил, является также адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования.

Согласованный сторонами телефонный абонентский номер позволяет определить адрес установки оборудования, поскольку сам (телефонный номер) являются привязанным к конкретному адресу.

Однако, как указывалось выше, в детализации, представленной истцом, отсутствуют ссылки на телефонный номер, что позволило бы определить, что услуга действительно была получена ответчиком.

Далее, по условиям пункта 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" предусмотрено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Таким образом, истец, оказывая услуги связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Однако соответствующих действий истцом не произведено.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что истец не доказал оказание услуг в спорном объеме за период с января по февраль 2010 года именно ответчику. Поскольку истец не доказал фактического оказания услуг связи в спорном объеме именно ответчику, взыскание с последнего заявленной истцом суммы задолженности является необоснованным.

Также, суд апелляционной инстанции находит необоснованным приведенный истцом расчет задолженности исходя из следующего.

Как указывалось выше, в пункте 4.1 договора N 329-ADSL от 11.06.2008 указано, что оплата услуг связи производится согласно выбранному абонентом тарифному плану.

В приложении N 3 к договору сторонами согласовано, что оплата предоставляемых услуг связи производится предварительно по безналичному расчёту: абонент производит перечисление денежной суммы за услуги связи в порядке плановых платежей текущего месяца в размере 90% от стоимости предыдущего месяца. В случае, если на лицевом счете абонента остается менее 10 % от перечисленной абонентом суммы, оператор связи приостанавливает предоставление услуг связи до пополнения суммы абонентом.

Оплата производится по тарифному плану "Домашний", в соответствии с которым при авансовой форме расчётов размер оплаты составляет 5 руб. 70 коп. за 1 Мб входящего трафика (том 1, л.д. 44).

Между тем, представленный в материалы дела расчёт суммы задолженности по детализации соединений не соответствует вышеуказанному порядку.

Так, например, в сессии N 2026534427 объем входящего трафика составил 45303871 байта, задолженность, по расчёту истца, составила 290 руб. 60 коп. (вместо положенных 258 руб. 23 коп. (45303871 байтов х 5 руб. 70 коп. за 1 Мбайт)).

Аналогичные несоответствия полученного трафика к определенной в детализации стоимости полученных услуг усматриваются и по целому ряду иных позиций.

Таким образом, приведённый истцом расчёт задолженности не отвечает критерию обоснованности, в связи с чем не может быть принят судом во внимание.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым указать следующее.

Как указывалось выше, сторонами предусмотрен авансовый порядок расчетов за предоставляемые услуги с приостановлением оператором предоставления услуг в случае, если на лицевом счете абонента остается менее 10 %.

При этом, если даже принять позицию истца о том, что спорные услуги были оказаны именно ответчику, ОАО "Ростелеком", в нарушение условий договора N 329-ADSL от 11.06.2008, указанную обязанность не выполнило, при достижении критичной суммы на лицевом счете абонента оказание услуг не приостановило, тем самым в одностороннем порядке изменив порядок расчетов с авансового (предварительной оплаты) на кредитный (предусматривающую расчет за уже оказанные услуги).

Соглашения об изменении порядка расчетов сторонами не заключалось.

С учётом изложенного, изменив в одностороннем порядке условия оплаты с авансового на кредитный, истец тем самым способствовал увеличению размера задолженности ответчика.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных истцом требований в полном объеме.

С учётом вышеизложенного, решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 28.06.2011 по делу N А75-3400/2011 подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, а также ввиду неправильного толкования норм материального права.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению.

Расходы по уплаченной государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

В связи с тем, что ОАО "Ростелеком" при подаче искового заявлена была излишне уплачена государственная пошлина по платёжному поручению N 7028 от 21.04.2011 в размере 2 000 руб., указанная сумма подлежит возврату истца из федерального бюдежта.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 28 июня 2011 года по делу N А75-3400/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрическое связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по иску, уплаченной по платёжному поручению N 7028 от 21.04.2011.

Взыскать с открытого акционерного общества междугородной и международной электрическое связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) в пользу Киршина Олега Владимировича (ОГРНИП 306860724100018) 2 000 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева