Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2010 г. N 17АП-10860/10

г. Пермь

17 ноября 2010 г.

Дело N А50-16174/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С. П.

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя - ООО "Аструм": Демидов Д.С., паспорт, доверенность от 02.08.2010;

от заинтересованного лица - ИФНС России по Кировскому району г. Перми: Некрасов Д.М., удостоверение, доверенность от 02.03.2010;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ИФНС России по Кировскому району г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 20 сентября 2010 года

по делу N А50-16174/2010,

принятое судьей Власовой О.Г.

по заявлению ООО "Аструм"

к ИФНС России по Кировскому району г. Перми

об отмене постановления о 29.06.2010 N 12-ю,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Аструм" (далее заявитель или общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 12-ю от 29.06.2010, вынесенного ИФНС России по Кировскому району г.Перми (далее заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о привлечении к административной ответственности по части 2 ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 рублей за неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 20.09.2010 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Доводы жалобы сводятся к тому, что событие и вину в действиях общества считает доказанной, так как ООО "Электроника", с которым заключен договор, обязательства по которому последним в срок не исполнены, не является единственным поставщиком в Пермском крае; считает, что обществом не выполнен прямой запрет на использование терминала без ККТ после 01.04.2010; указывает на надлежащее извещение заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. В судебном заседании представитель инспекции на доводах жалобы настаивал, заявив ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в подтверждение доводов о надлежащем извещении о времени и месте составления протокола.

Заявитель с жалобой не согласен по мотивам, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал, отметив, что не усматривает вины общества во вменяемом правонарушении и имеются основания для применения ст. 2.9 КоАП РФ. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционным судом, с учетом отсутствия возражений представителя заявителя, на основании ст. 268 АПК РФ удовлетворено ходатайство инспекции о приобщении дополнительных документов (запрос инспекции от 27.09.2010, письмо ООО "Городская курьерская служба" от 30.09.2010 N 169, уведомление о вручении, промежуточный реестр и контактные телефоны службы).

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией 18.05.2010 в ТЦ "Союз" адресу город Пермь, ул. Автозаводская, 44 проведена проверка соблюдения требований Федерального Закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05 2003 N 54-ФЗ (далее Закон). В ходе проверки установлен факт не применения контрольно-кассовой техники при оказании услуг приема платежей через платежный терминал, принадлежащий ООО "Аструм". На момент проведения проверки контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала не установлена.

Сделав вывод о том, что выявленный факт свидетельствует о нарушении обществом Закона, инспекция составила акт проверки от 18.05.2010 N ККТ-100879 (л.д.16-17), протокол об административном правонарушении N 12-ю от 15.06.2010 (л.д.43-45).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении инспекцией вынесено постановление N 12-ю от 29.06.2010 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 6-8).

Не согласившись с названным постановлением общество обратилось с заявлением по настоящему делу в суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности административным органом события вменяемого правонарушения в действиях заявителя, а также его вины в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьями 2 и 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Обязанность по применению ККТ возложена на платежных агентов Федеральным законом от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами", которым установлено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов (пункт 12 статьи 4).

Исходя из статьи 6 Закона N 103-ФЗ контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

В силу ч. 2 ст. 5 Закона N 103-ФЗ кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать обязательные реквизиты, в том числе номер контрольно-кассовой техники (п. 5 ч. 2 ст. 5 Закона N 103-ФЗ).

При этом следует учесть, что ч. 12 ст. 4 и ст. 5 Закона N 103-ФЗ вступили в силу с 01.04.2010. То есть с указанной даты платежные агенты обязаны использовать ККТ с фискальной памятью и контрольной лентой, а выдаваемый платежным агентом кассовый чек должен содержать обязательные реквизиты.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.1 Кодекса предусмотрено, что по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе наличие события административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что должностными лицами, указанными в поручении N 13-36/05340 от 17.05.2010 (л.д. 39) 18.05.2010 с 12-52 до 13-00 была проведена проверка деятельности заявителя, в ходе которой в качестве свидетеля было опрошено лицо, осуществившее оплату услуг сотовой связи в размере 10 рублей через платежный терминал заявителя (Санина Т.И.).

Из показаний свидетеля Саниной Т.И. следует, что ею осуществлена оплата услуг связи, терминал ей выдал платежный документ N 1696495103 (л.д.40).

Суд первой инстанции, делая вывод о недоказанности события вменяемого правонарушения посчитал, что показания свидетеля Саниной Т.И. не могут быть признаны судом надлежащим доказательством в силу того, что процедура установления обстоятельств правонарушения совершена до возбуждения дела об административном правонарушении.

Апелляционный суд данный вывод суда считает ошибочным по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 части статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что факт неприменения ККТ при оплате услуг сотовой связи непосредственно обнаружен сотрудниками инспекции после получения от физического лица (Саниной Т.И.) кассового чека, выданного терминалом, принадлежащим обществу.

Чек, представленный в материалы дела (л.д. 40) не содержит такого обязательного реквизита как номер ККТ. Таким образом, при его осмотре инспекция непосредственно установила событие правонарушения.

После обнаружения правонарушения 18.05.2010 инспекция опросила в качестве свидетеля Саниной Т.И., составила акт проверки.

При таких обстоятельствах, признаки административного правонарушения обнаружены административным органом непосредственно в ходе проводимой проверки, а поводом для возбуждения дела явилось непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Данные обстоятельства следуют из материалов дела и обществом не опровергнуты. Проведение контрольной закупки и осуществление оплаты сотовой связи физическим лицом по просьбе и под контролем сотрудников налогового органа из материалов дела не усматривается

В части оценки доказательств события правонарушения апелляционный суд также не соглашается с позицией суда первой инстанции.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого в ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. В частности, эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лиц, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Перечень доказательств не является исчерпывающим.

Свидетельские показания в данном случае подтверждают лишь те обстоятельства, что физическое лицо действительно оплатило через определенный терминал услуги связи по своему номеру телефона и терминал выдал чек с определенным номером.

Относительно наличия ККТ в терминале свидетель показаний не давал, факт отсутствия ККТ в терминале инспекция установила самостоятельно, получив от физического лица кассовый чек. Иное из материалов дела не следует.

Таким образом, оснований для исключения свидетельских показаний Саниной Т.И. из числа доказательств апелляционный суд не усматривает.

Апелляционный суд с учетом обстоятельств данного дела отмечает, что свидетельские показания не являются единственным доказательством по делу, событие административного правонарушения доказано кассовым чеком терминала, актом проверки.

Кроме того, общество не оспаривает факт оплаты данным физическим лицом в его платежном терминале услуг сотовой связи по определенному номеру, а также не оспаривает факт отсутствия ККТ в его платежном терминале на момент проверки 18.05.2010, что следует из заявления в суд первой инстанции.

Протокол от 15.06.2010 имеет ссылку на акт проверки от 18.05.2010, в котором зафиксирован платежный документ с определенным номером.

В постановлении отражены сведения о номере платежного терминала, номере платежного документа, есть ссылка на акт проверки, то есть событие правонарушения описано конкретно и подтверждено доказательствами.

С выводами суда о недоказанности вины апелляционный суд также не может согласиться по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Из оспариваемого постановления следует, что вина общества заключается в том, что оно допустило прием платежей через платежный терминал без ККТ в составе платежного терминала и не приостановило работу платежного терминала до установки ККТ.

Апелляционный суд выводы налогового органа о вине общества считает обоснованными, так как доказательств невозможности соблюдения требований закона при осуществлении наличных денежных расчетов и принятия всех возможных мер, направленных на предупреждение правонарушения, в материалах дела не имеется.

Заблаговременное заключение с ООО "Электроника" договора на поставку и дооборудование платежных терминалов ККТ, и его неисполнение ввиду отсутствия возможности у единственного изготовителя ООО "МультиСофтСистемз" по исполнению поступивших заказов, не свидетельствуют об отсутствии вины общества во вменяемом правонарушении, так как положения Закона N 103-ФЗ запрещают принимать платежи без применения ККТ с 01.04.2010.

Таким образом, ввиду прямого запрета Закона на использование терминала без ККТ после 01.04.2010, общество обязано было допустить к эксплуатации только терминалы, соответствующие требованиям действующего законодательства, что последним выполнено не было.

Материалы дела не содержат доказательств отсутствия возможности у юридического лица не осуществлять прием платежей через терминал, не соответствующий требованиям, суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ они также не представлены.

На основании изложенного суд, апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ. Выводы суда первой инстанции в этой части апелляционный суд признает ошибочными.

По результатам рассмотрения дела существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции, с учетом представленных в судебное заседание дополнительных документов не установлено.

Из представленного в материалы дела реестра заказной корреспонденции (л.д.42) следует, что письмо от 19.05.2010 N 13-09/05495 (л.д.41) адресованное руководителю общества, направленное последнему, в том числе по юридическому адресу общества, принято городской курьерской службой 20.05.2010.

Суд первой инстанции, делая вывод о составлении протокола об административном правонарушении при отсутствии надлежащего извещения законного представителя заявителя о времени и месте его составлении, не принял ссылку инспекции на реестре заказных писем содержащего отметку городской курьерской службы о приеме корреспонденции 20.05.2010.

Оспаривая решение суда в данной части, апеллятором, представлены дополнительные документы, в том числе уведомление о вручении 24.05.2010 вышеназванного письма ООО "Городская курьерская служба" по юридическому адресу общества. Оснований полагать, что курьерской службой заказная корреспонденция, переданная по реестру, не была доведена до адресатов, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении законный представитель общества был извещен заблаговременно и надлежащим образом. Представитель заявителя в судебном заседании не оспаривает факта уведомления, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, существенных процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, вынесения постановления по делу об административном правонарушении общество извещено надлежащим образом.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает возможным признать совершенное обществом административное правонарушение малозначительным и отмечает следующее.

На основании статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление от 02.06.2004 N 10), если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Согласно пункту 18 Постановления 02.06.2004 N 10 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Положения статьи 2.9 КоАП РФ могут быть применены судом к любому совершенному правонарушению.

В силу пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Таким образом, наличие вины общества в совершении правонарушения не исключает возможность признания правонарушения малозначительным.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу о малозначительности административного правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, отсутствия вредных последствий, существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и в соответствии с конституционными принципами соразмерности и справедливости при назначении наказания.

Оценивая роль правонарушителя, суд отмечает, что общество занимало активную позицию - заключило соответствующий договор, направляло претензии поставщику ККТ, то есть его поведение было действенным и направленным на соблюдение закона.

Доказательств, свидетельствующих о наличии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что законодатель в ст. 2.9 КоАП РФ предоставил возможность судье, органу, должностному лицу, рассматривающему дело, при определенных условиях применить в отношении нарушителя устное замечание, как метод воспитательного воздействия, который не связан ни с административным наказанием, ни с мерой общественного воздействия.

Устное замечание не влечет юридических последствий для нарушителя. Однако он должен осознать противоправность своего поведения, с тем чтобы не допускать подобного в будущем. Установление в законе такой меры воздействия, как устное замечание, дает возможность говорить о неотвратимости реагирования на каждое правонарушение, в том числе и малозначительное.

Поскольку возможность применения ст. 2.9 КоАП РФ при вынесении постановления инспекцией не рассматривалась при наличии на то оснований, постановление подлежит признанию незаконным.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 20 сентября 2010 года по делу N А50-16174/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Л.Ю. Щеклеина Л.Х. Риб