Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2011 г. N 14АП-5763/11

г. Вологда

26 сентября 2011 г.

Дело N А05-5476/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнтерАктив" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 01 июля 2011 года по делу N А05-5476/2011 (судья Чурова А.А.),

установил

прокурор Ломоносовского района города Архангельска (ОГРН 1107847174775) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ИнтерАктив" (ОГРН 1107847174775; далее - общество, ООО "ИнтерАктив") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 01 июля 2011 года заявленное требование удовлетворено: общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.; 39 игровых аппаратов, 28 ключей управления, изъятые по протоколу от 20.04.2011, конфискованы; 53 скретч-карты, 43 расписки, 69 товарных чеков, видеорегистратор, блок питания, изъятые по протоколу от 20.04.2011, возвращены обществу.

ООО "ИнтерАктив" с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование жалобы ссылается на отсутствие в деле доказательств его надлежащего извещения о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

От прокурора отзыв на апелляционную жалобу общества не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, по требованию прокуратуры от 09.03.2011 сотрудниками Управления внутренних дел по г. Архангельску 20.04.2011 проведена проверка принадлежащего обществу развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Тимме, д.12, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в данном клубе располагаются 39 единиц электронного оборудования, находящегося в рабочем состоянии и включенного в сеть.

По итогам проверки в тот же день составлены протокол осмотра, протокол изъятия, взяты объяснения свидетелей Рубцова С.А. и Честнейшина С.Н.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту прокурором в отношении ООО "ИнтерАктив" вынесено постановление от 01.06.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого правонарушения.

Апелляционная коллегия согласна с указанным выводом суда по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что в проверяемом клубе им осуществлялось проведение не азартной игры, а негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Твой шанс" на основании договора от 01.01.2011 N 000460 с обществом с ограниченной ответственностью "Колизей".

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона N 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "ИнтерАктив" под видом стимулирующей лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Архангельской области.

Указанный факт подтверждается протоколом осмотра, объяснениями свидетелей Рубцова С.А. и Честнейшина С.Н.

В соответствии с данными доказательствами оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, баллы (очки) для игры на оборудовании устанавливаются в зависимости от уплаченной денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате.

В ходе проверки установлено отсутствие документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передаче игровой информации, лотерейные билеты посетителям не выдавались, следовательно, факт организации обществом в вышеуказанном клубе лотереи материалами дела не подтверждается.

При этом в силу пункта 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. В рассматриваемом случае факт организации обществом в указанном клубе азартной игры подтверждается вышеизложенными доказательствами по делу. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, компьютера и платежного терминала) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, под видом проведения стимулирующей лотереи общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не предприняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

ООО "ИнтерАктив" в апелляционной жалобе ссылается на то, что прокурор нарушил порядок привлечения его к административной ответственности, что выразилось в неизвещении общества о времени и месте вынесения постановления от 01.06.2011 о возбуждении производства по делу.

Указанный довод подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 названного Кодекса.

В соответствии с частями 3, 4 и 5 статьи 28.2 данного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

С учетом разъяснений пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя привлекаемого к ответственности юридического лица является существенным нарушением, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

Из материалов дела следует, что уведомлением от 21.04.2011 N 8-02-2011 законный представитель общества был приглашен в прокуратуру к 15 час 45 мин 01.06.2011 для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Указанное уведомление 28.04.2011 направлено обществу заказным письмом с уведомлением по адресу его государственной регистрации: Санкт-Петербург, ул. Маяковского, д. 18а.

Данное письмо вернулось отправителю неполученным 13.06.2011 в связи с истечением срока хранения, то есть после вынесения постановления от 01.06.2011. При этом на конверте стоит отметка "оставлено по заявлению" (л.д. 65-66).

Однако прокурором в материалы дела представлена распечатка с интернет-сервиса отслеживания почтовых отправлений на официальном сайте федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (л.д. 67), из которой следует, что 04.05.2011, то есть до вынесения постановления от 01.06.2011, сотрудником почты была осуществлена неудачная попытка вручения письма, при этом указано, что адресат заберет заявление сам.

Кроме того, на почтовом конверте, в котором было отправлено уведомление от 21.04.2011 N 8-02-2011, имеются отметки о направлении почтой обществу повторных извещений 12.05.2011, 19.05.2011, 26.05.2011, 02.06.2011.

Из изложенного следует, что общество надлежащим образом было извещено о поступлении в его адрес почтового извещения, но не являлось за получением направленного прокурором письма, то есть сознательно уклонялось от получения данного почтового извещения, при этом указанной информацией прокурор обладал до вынесения постановления о возбуждении производства по делу.

Таким образом, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в соответствии с положениями статьи 28.2 КоАП РФ.

Из содержания пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поскольку в рассматриваемом случае общество привлечено к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно конфисковал изъятые в ходе проверки по протоколу от 20.04.2011 игровые аппараты в количестве 39 штук и ключи управления - 28 штук. Остальные предметы, изъятые в ходе проверки (553 скретч-карты, 43 расписки, 69 товарных чеков, видеорегистратор, блок питания), правомерно возвращены обществу, поскольку не являются орудиями совершения административного правонарушения.

Поскольку порядок привлечения ООО "ИнтерАктив" к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, решение о привлечении к административной ответственности вынесено судом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно привлек общество к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 01 июля 2011 года по делу N А05-5476/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнтерАктив" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова