Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 08АП-6336/11

город Омск

27 сентября 2011 г.

Дело N А46-11126/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Грязниковой А.С., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6336/2011) общества с ограниченной ответственностью "ЭКОСТРОЙ" на решение Арбитражного суда Омской области от 01.07.2011 по делу N А46-11126/2010 (судья Хвостунцев А.М.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭКОСТРОЙ" (ИНН 5503081855, ОГРН 1045504017569) к муниципальному учреждению здравоохранения "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 2" (ИНН 5506020843, ОГРН 1025501251797), муниципальному образованию городской округ город Омск в лице Департамента здравоохранения Администрации города Омска с участием третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Модерн" о взыскании 651 975 руб. 60 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "ЭКОСТРОЙ" - Панькин В.С. по доверенности от 20.05.2011,

от МУЗ ГКБСМП N 2 - Литвинов С.В. по доверенности от 01.06.2011,

от ООО "Модерн", Департамента здравоохранения Администрации г. Омска - не явились, извещены

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭКОСТРОЙ" (далее - ООО "ЭКОСТРОЙ", истец) обратилось в арбитражный суд к муниципальному учреждению здравоохранения "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 2" (далее - МУЗ ГКБСМП N 2, ответчик) о взыскании 651 975 руб. 60 коп. задолженности, при недостаточности денежных средств у МУЗ ГКБСМП N 2 - с субсидиарного ответчика - муниципального образования городской округ город Омск Омской области за счёт казны.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.12.02010 по делу N А46-11126/2010 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Ново-Омск", производство по делу приостановлено до получения судом результатов экспертизы.

Определением арбитражного суда от 13.04.2011 производство по делу возобновлено.

Определением арбитражного суда от 05.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Модерн" (далее - ООО "Модерн", третье лицо).

До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 468 957 руб. 60 коп. стоимости работ.

Суд принял уточнение иска.

Решением арбитражного суда от 01.07.2011 с МУЗ ГКБСМП N 2, а при недостаточности денежных средств у МУЗ ГКБСМП N 2 с муниципального образования городской округ город Омск Омской области в лице Департамента здравоохранения Администрации города Омска за счёт казны в пользу истца взыскана задолженность в размере 27 021 руб. 92 коп. и 713 руб. 04 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части требований отказано. С истца в пользу МУЗ ГКБСМП N 2 взысканы судебные расходы в сумме 26 387 руб. 20 коп. Истцу из федерального бюджета возвращено 5 660 руб. 36 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части, принять по делу новый судебный акт, взыскать с МУЗ ГКБСМП N 2 468 957 руб. 60 коп. задолженности, при недостаточности денежных средств у МУЗ ГКБСМП N 2 взыскать 468 957 руб. 60 коп. задолженности с субсидиарного ответчика - муниципального образования городской округ город Омск Омской области за счёт казны.

В обоснование своей жалобы истец указывает, что в экспертном заключении не содержится предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения. Эксперт, отвечая на вопрос, в каком объёме выполнены фактически работы по контракту N 225 от 07.10.2008, не принял во внимание тот факт, что дезинфекционная камера (хоть и другой марки) фактически установлена, соответственно, экспертное заключение не содержит ответа на вопрос о фактически выполненных работах по контракту, указанных в акте б/н от 25.12.2008, в котором согласно выводам экспертного заключения производится уменьшение выполненных работ на сумму 360 018 руб. 66 коп. (без учёта стоимости дезинфекционной камеры).

Ссылаясь на то, что эксперт производит уменьшение стоимости выполненных работ по акту N 21 от 30.12.2008 в размере 200 223 руб. 78 коп. (без учёта стоимости камеры приточной типа 2ПК), указывает, что в акте осмотра объекта от 06.03.2011 также зафиксировано отсутствие камеры приточной типа 2ПК. Между тем, согласно акту N 21 от 30.12.2008 стоимость такой камеры составляет 94 257 руб. 27 коп., установка камеры - 21 725 руб. 10 коп. + НДС 18%, всего 136 859 руб. 19 коп., в связи с чем истцу непонятна сумма уменьшения в размере 200 223 руб. 78 коп.

По акту N 21/1 от 30.12.2008 экспертом произведено уменьшение стоимости выполненных работ на сумму 64 711 руб. 22 коп., расчёт которой также непонятен истцу, поскольку, по его мнению, исходя из этого акта подлежали установке зонты различных видов на общую сумму 14 143 руб. 65 коп. с учётом НДС.

Считает, что принятие заказчиком работ по договору подряда без замечаний лишает его права ссылаться на то, что фактически выполненный объём работ меньше указанного в актах формы КС-2. Указывает, что в материалах дела имеются акты формы КС-2 на общую сумму 1 255 715 руб. 20 коп., которые подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие замечаний, что свидетельствует об отсутствии претензий со стороны заказчика к выполненным работам в момент их приёмки. Недостатки в выполнении или фактическое невыполнение работ, на которые ссылается ответчик, объективно не могли носить скрытый характер и должны были быть обнаружены при приёмке ответчиком посредством визуального осмотра. Считает, что ответчик, принявший работы по актам без замечаний к их объёму и качеству, утратил право ссылаться на указанные недостатки в порядке пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Гарантийный срок на результаты работы по договору, принятые в декабре 2008 года, по условиям контракта (пункт 7.3.) также истёк.

От ответчика МУЗ ГКБСМП N 2 поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От иных лиц, участвующих в деле, отзывов на жалобу не поступило.

Представители ООО "Модерн", Департамента здравоохранения Администрации г. Омска, извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель МУЗ ГКБСМП N 2 поддержал доводы отзыва на жалобу. Пояснил, что договор субподряда с ООО "Модерн" не заключался, согласен с расчётами эксперта, которые оспаривает истец. Дезинфекционную камеру устанавливало ООО "Симед".

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда только в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Исходя из положений названной нормы закона и доводов апелляционной жалобы, а также отсутствия вышеуказанных возражений лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены в указанной части.

Как следует из материалов дела, 07.10.2007 между ООО "ЭКОСТРОЙ" (генподрядчик) и Администрацией города Омска в лице Департамента здравоохранения Администрации города Омска (муниципальный заказчик) был заключён муниципальный контракт N 225 (далее - контракт) (т. 1 л.д. 16-17), по условиям которого генподрядчик обязуется выполнить ремонт системы вентиляции согласно локально-сметным расчётам (приложение N 1) на объекте МУЗ ГКБСМП N 2 (далее - заказчик) по адресу: г. Омск, ул. Л. Чайкиной, 7, а муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату выполненных работ на объекте.

Согласно пункту 2.1. контракта цена контракта в соответствии с локально-сметными расчётами составляет 1 409 045 руб. 22 коп., в том числе НДС, цена контракта остаётся твёрдой в течение всего срока действия контракта. Согласно пункту 2.3. контракта в цену контракта включены стоимость работ, материалов, включая величину налогов, пошлин и других обязательных платежей, иных расходов, связанных с исполнением настоящего контракта.

Пунктом 4.1. контракта предусмотрено, что оплата выполненных работ, обусловленных настоящим контрактом, производится заказчиком в форме безналичного расчёта путём перечисления денежных средств на расчётный счёт генподрядчика, указанный в настоящем контракте, по факту выполнения работ и оформления актов выполненных работ (формы КС-2, КС-3), но не позднее 31.12.2008.

В материалы дела представлены копии подписанных сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 21,37 от 31.10.2008 на сумму 159 985 руб. 58 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 377 142 руб. 18 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 17 277 руб. 56 коп., N 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп., N 37/1 от 31.12.2008 на сумму 206 447 руб. 49 коп., N 21/1 от 30.12.2008 на сумму 287 780 руб. 87 коп., всего на общую сумму 1 255 715 руб. 28 коп. (т. 1 л.д. 19, 39, 42, 45, 49, 55, а также актов о приёмке выполненных работ N 37 от 31.10.2008, б/н от 25.12.2008, б/н от 25.12.2008, N 21 от 30.12.2008, N 37/1 от 31.12.2008, N 21/1 от 30.12.2008 (т. 1 л.д. 20-23, 40, 43, 46-47,50-53, 56-58, 59-66, 69-74).

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском с учётом его уточнения о взыскании с ответчика 468 957 руб. 60 коп. стоимости работ.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьями 64, 71, 168 АПК РФ, пришёл к обоснованному выводу о частичном удовлетворении исковых требований в размере 27 021 руб. 92 коп. исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работы подрядчиком и приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, ответчиком были подписаны без замечаний акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 на сумму 1 255 715 руб. 28 коп.

Согласно платёжному поручению N 434 от 17.04.2009 (т. 1 л.д. 28) ответчиком оплата выполненных работ произведена только на сумму 603 739 руб. 68 коп., что не отрицается самим ответчиком и следует из его дополнения к отзыву на исковое заявление (т. 2 л.. 136-137).

Обращение истца в суд обусловлено тем, что ответчик не полностью произвёл оплату по контракту и к взысканию заявил сумму долга в размере 468 957 руб. 60 коп.

Ответчик со своей стороны считает, что истец по принятым ответчиком актам фактически выполнил не все обозначенные в них работы.

По мнению истца, ответчик, принявший работы по актам без замечаний к их объёму и качеству, утратил право ссылаться на указанные недостатки в порядке пункта 3 статьи 720 ГК РФ.

В пункте 3 статьи 720 ГК РФ закреплено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приёмки (явные недостатки).

В то же время в соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ.

Тем более, что в силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В данном случае ответчиком заявлены претензии по объёму фактически выполненных истцом работ, принятых им в рамках контракта.

Согласно акту N 68 от 14.05.2009 (т. 1 л.д. 91-129) специалистами управления финансового контроля Департамента финансов и контроля Администрации города Омска проведена ревизия исполнения сметы доходов и расходов по бюджетной, предпринимательской и приносящей доход деятельности МУЗ ГКБСМП N 2 за 2008 год и отдельных вопросов деятельности за 2007 год, 1 квартал 2009 года.

По заключению данного акта по результатам ревизии МУЗ ГКБСМП N 2 установлены финансовые нарушения.

Согласно акту контрольного обмера от 30.03.2009 произведён обмер объёмов выполненных работ по акту б/н от 25.12.2008 на сумму 377 142 руб. 18 коп., по результатам которого установлено: "смена дезинфекционной камеры", демонтаж выполнен, установка камеры не производилась (т. 2 л.д. 4).

Согласно акту контрольного обмера от 30.03.2009 произведён обмер объёмов выполненных работ по актам N 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп., N 21/1 от 30.12.2008 на сумму 287 780 руб. 87 коп., N 37 от 31.10.2008 на сумму 105 378 руб. 72 коп., по результатам которого установлено, что работы по акту N 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп. не выполнены, установка зонтов над оборудованием составляет 8,44 кв.м (в акте 15 кв.м), установка зонтов над шахтами - 0 штук (в акте 7 штук), установка вентиляторов осевых - 0 штук (в акте - 3 штуки), теплоснабжение калориферов - нет (в акте 50 м)(т. 2 л.д. 71).

Таким образом, между сторонами имеется спор относительно объёма выполненных истцом работ по контракту.

Судом первой инстанции на основании заявленного ходатайства ответчика о проведении судебной строительно-технической экспертизы по делу по определению объёма выполненных работ по контракту определением Арбитражного суда Омской области от 20.12.2010 была назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Ново-Омск".

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- соответствуют ли предоставленные в Арбитражный суд Омской области акты выполненных работ: N 37 от 31.10.2008 на сумму 105 378 руб. 72 коп., N 37 от 31.10.2008 на сумму 54 606 руб. 86 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 377 142 руб. 18 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 17277 руб. 56 коп., N 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп., N 37/1 от 31.12.2008 на сумму 206447 руб. 50 коп., N 21/1 от 30.12.2008 на сумму 287 780 руб. 87 коп. по контракту N 225 от 07.10.2008 года, заключённому между сторонами контракта, фактически выполненным работам;

- в каком объёме выполнены фактически работы по контракту N 225 от 07.10.2008 исходя из цен, указанных в актах выполненных работ: N 37 от 31.10.2008 на сумму 105 378 руб. 72 коп., N 37 от 31.10.2008 на сумму 54 606 руб. 86 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 377 142 руб. 18 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 17 277 руб. 56 коп., N 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп., N 37/1 от 31.12.2008 на сумму 206 447 руб. 50 коп., N 21/1 от 30.12.2008 на сумму 287 780 руб. 87 коп., предоставленных в Арбитражный суд Омской области;

- в каком объёме не выполнены работы по контракту N 225 от 07.10.2008 исходя из цен, указанных в актах выполненных работ: N 37 от 31.10.2008 на сумму 105 378 руб. 72 коп., N 37 от 31.10.2008 на сумму 54 606 руб. 86 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 377 142 руб. 18 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 17 277 руб. 56 коп., N 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп., N 37/1 от 31.12.2008 на сумму 206 447 руб. 50 коп., N 21/1 от 30.12.2008 на сумму 287 780 руб. 87 коп., предоставленных в Арбитражный суд Омской области.

Согласно экспертному заключению от 14.03.2011 (т. 2 л.д. 61-69) представленные в Арбитражный суд Омской области акты выполненных работ по контракту N 225 от 07.10.2008, заключённому между МУЗ "ГК БСМП N 2" и ООО "ЭКОСТРОЙ", не соответствуют фактически выполненным работам. Сумма фактически выполненных работ составила 630 761 руб. 60 коп., сумма фактически не выполненных работ согласно проверке по актам приемки составила 624 953 руб. 70 коп., из которых по акту б/н от 25.12.2008 не выполнено работ на сумму 360 018 руб. 66 коп. без учёта стоимости дезинфекционной камеры, по акту N 21 от 30.12.2008 - на сумму 200 223 руб. 78 коп. без учёта стоимости камеры приточной типа 2ПК, по акту N 21/1 от 30.12.2008 на сумму 64 711 руб. 22 коп.

В экспертном заключении также отражено, что в акте от 25.12.2008 указана дезинфекционная камера ВФЭ-2/0,9-0,1 СЗМО согласно счёту N 503 от 28.05.2008, модель/марка которой не соответствует фактически установленной на день осмотра (01.03.2011). Установлена дезинфекционная камера модели/марки ВФЭ-2/0,9 СЗМО заводской номер 2798. На день осмотра в пищеблоке ответчика отсутствовала камера приточная типа 2ПК.

Согласно акту ООО "Оценочная Фирма "НОВО-ОМСК" осмотра объектов от 01.03.2011 (т. 2 л.д. 72) дезкамера установлена, марка не соответствует акту приёмки б/н от 25.12.2008, по акту N 21/1 установлено два зонта над вентиляционными шахтами на крыше, стоит старый круглый металлический зонт. По акту N 21 от 30.12.2008 в подвале отсутствует камера приточная типа 2ПК.

В материалы дела представлены не подписанные ООО "Ново-Омск" акты о приёмке выполненных работ, в которых указано, что истцом выполнены работы по акту б/н от 25.12.2008 на сумму 17 123 руб. 52 коп. (акт б/н от 14.03.2011 (т. 2 л.д. 92-93)); по акту N 21 от 30.12.2008 - на сумму 6 857 руб. 82 коп. (акт N 21 от 14.03.2011 (т. 2 л.д. 90-91)); по акту N 21/1 от 30.12.2008 на сумму 223 069 руб. 63 коп. (акт N 21/1 от 14.03.2011т. (2 л.д. 87-89)).

Таким образом, исходя из экспертного заключения сумма фактически выполненных работ по контракту составляет 630 761 руб. 60 коп.

Истец, возражая против принятого решения, указывает на то, что в экспертном заключении не содержится предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

Действительно, из представленного в материалы дела экспертного заключения не усматривается, что эксперт предупреждён в соответствии с законодательством Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Тогда как в силу части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Соответственно, отсутствие такой записи в экспертном заключении не позволяет воспринимать данное заключение именно как заключение эксперта, предусмотренное нормами АПК РФ.

Поэтому данное экспертное заключение суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящее дело, расценивает как письменное доказательство, которое названо в числе иных доказательств по делу в статье 64 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Экспертное заключение, по мнению суда апелляционной инстанции, содержит сведения об объёме фактически выполненных истцом работ по контракту.

Следовательно, его можно отнести к числу письменных доказательств по делу.

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

То есть наличие даже самого по себе заключения эксперта, полученного в порядке статьи 82 АПК РФ, не является безусловным доказательством какого-либо обстоятельства.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, экспертное заключение, являясь письменным доказательством по делу, оценивается судом апелляционной инстанции наряду и в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами.

Суд апелляционной инстанции, исследовав доказательства по делу, считает, что истец не доказал того, что работы, которые у него были приняты ответчиком без замечаний по контракту, были выполнены им в полном объёме.

Как следует из материалов дела, спорными являются работы, которые указаны в актах формы КС-2 б/н от 25.12.2008, N 21 и 21/1 от 30.12.2008.

В акте б/н от 25.12.2008 указано о демонтаже и установке камеры дезинфекционной ВФЭ-2/0,9-01 СЗМО.

Однако материалы дела свидетельствуют о том, что фактически у ответчика установлена другая дезинфекционная камера модели/марки ВФЭ-2/0,9 СЗМО заводской номер 2798.

Из паспорта камеры дезинфекционной ВФЭ-2/о,9 СЗМО заводской номер 2798 (т. 2 л.д. 114-116) усматривается, что дата выпуска её февраль 2009 года.

Согласно акту ввода в эксплуатацию изделий медицинской техники 0901274 от 10.09.2009 (т. 2 л.д. 138), составленному комиссией в составе представителей ответчика, ООО "СИМЕД", установлена камера дезинфекционная ВФЭ 2/0,9 СЗМО заводской номер 2798, 2009 года выпуска, монтаж и пуско-наладочные работы по которой проведены ООО "СИМЕД" 10.09.2009. Поставщиком ИМТ является ЗАО "Медипарт-2000".

Поскольку истец сдал работы по акту б/н от 25.12.2008 и обосновывает свои исковые требования этим актом, а вышеуказанная камера дезинфекционная выпущена в феврале 2009 года и установлена у ответчика в сентябре 2009 года, при чём другим лицом - ООО "СИМЕД", то истец не доказал того, что именно он устанавливал данную камеру у ответчика. Более того, из представленной в дело товарной накладной N 00271 от 26.08.2009 следует, что камера дезинфекционная ВФЭ-2.0,9 была поставлена ЗАО "Медипарт-2000" - ООО "Модерн".

Доказательств того, что спорная камера дезинфекционная была приобретена истцом и непосредственно им установлена у ответчика, в деле не имеется.

Поэтому оснований считать, что истцом были выполнены работы по акту б/н от 25.12.2008, связанные с установкой камеры дезинфекционной, у суда апелляционной инстанции не имеется. Факт наличия при проведении экспертизы фактически установленной дезинфекционной камеры не означает того, что истец может претендовать на оплату стоимости как самой камеры, так и стоимости работ по её установке, поскольку, как указано выше, материалы дела свидетельствуют о приобретении камеры и её установке другими лицами и позднее составления акта б/н от 25.12.2008. В нарушение требований статьи 65 АПК РФ доказательств, опровергающих имеющиеся в деле доказательства о приобретении и установке камеры другими лицами ответчиком не представлено. Не представлено им также и доказательств того, что эти лица приобретали камеру и производили работы по поручению ответчика и за его счёт.

В связи с чем исключение судом первой инстанции из объёма выполненных работ по акту б/н от 25.12.2008 стоимости камеры и работ в общей сумме 360 018 руб. 66 коп. обоснованно.

Далее, из материалов дела следует, что ответчиком не были выполнены работы по акту N 21 от 30.12.2008 - на сумму 200 223 руб. 78 коп. без учёта стоимости камеры приточной типа 2ПК и по акту N 21/1 от 30.12.2008 на сумму 64 711 руб. 22 коп.

Ответчик в своей апелляционной жалобе, возражая относительно исключения судом первой инстанции из объёма работ по этим актам работ на указанные суммы, в то же время в соответствии со статьёй 65 АПК РФ не приводит конкретных доводов, опровергающих данные выводы суда первой инстанции.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по доказыванию обстоятельств в обоснование своих возражений).

Иных доказательств помимо экспертного заключения, являющегося в настоящем деле письменным доказательством, свидетельствующих о том, что истцом по спорным актам были выполнены действительно все те работы, которые в них отражены в деле не имеется.

Из апелляционной жалобы ответчика следует, что он фактически не оспаривает невыполнение указанных в заключении эксперта работ, а только указывает, что ему непонятно как экспертом определена их стоимость.

Как следует из экспертного заключения, в нём указана только общая сумма работ, которые были выполнены или не выполнены истцом по конкретным актам выполненных работ, сам расчёт стоимости выполненной или невыполненной работы не приведён.

Между тем, в материалы дела как приложения к экспертному заключению представлены, в частности, акты о приёмке выполненных работ, составленных 14.03.2011, в которых конкретно названы сами работы и их стоимость, которые истцом не были фактически выполнены, а именно: по акту N 21 от 30.12.2008 - на сумму 200 223 руб. 78 коп. (акт N 21 от 14.03.2011 (т. 2 л.д. 94-95), при этом указано, что по позиции 3,4 работы выполнены непосредственно МУЗ ГКБСМП N 2 (документы на оборудование прилагаются); по акту N 21/1 от 30.12.2008 на сумму 64 711 руб. 22 коп. (акт N 21/1 от 14.03.2011 (т. 2 л.д. 96-98).

Таким образом, данные акты можно расценивать как расчёты стоимости работ, которые истцом не были выполнены.

Анализ указанных актов позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что ответчик, приводя в жалобе свои суммы стоимости работ, как-то стоимость камеры приточной типа 2ПК по акту N 21 от 30.12.2008 составляет 136 859 руб. 19 коп., а стоимость зонтов различных видов по акту N 21/1 от 30.12.2008 - 14 143 руб. 65 коп., не учитывает того, что в актах о приёмке выполненных работ общая стоимость включённых в них конкретных работ определяется из различных составляющих, не только непосредственной стоимости выполненных работ, но и других затрат, связанных с выполнением этих работ, а именно: накладные расходы, прочие затраты, в том числе ФОТ, сметная прибыль.

Из рассматриваемых актов о приёмке выполненных работ N 21 и 21/1 от 14.03.2011 прямо усматривается, что при определении стоимости невыполненной работы, экспертом учитывалась стоимость как прямых затрат, так и накладных расходов, сметной прибыли и НДС18%.

В связи с чем суд первой инстанции обоснованно частично удовлетворил требования истца, то есть в размере разницы между стоимостью фактически выполненных работ по контракту и их оплатой.

Доводы жалобы истца судом апелляционной инстанции проверены и не нашли своего подтверждения материалами дела, в связи с чем отклоняются.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01.07.2011 по делу N А46-11126/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

А.С. Грязникова О.В. Зорина