Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 09АП-20722/11

г. Москва

Дело N А40-113690/09-26-819

27 сентября 2011 г.

N 09АП-20722/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.

судей Солоповой А.А., Лаврецкой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титовым К.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2011 года

по делу N А40-113690/09-26-819 принятое судьёй Каревой Н.Ю.

по иску ООО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат" (ИНН 7715034360)

к ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" (ИНН 7801428464),

ЗАО "Инвестиционная компания "Каширская площадь"

о нарушении исключительного права на товарные знаки и взыскании 250 000 рублей

в судебном заседании участвуют представители:

от истца: Татарицкая В.И. - по доверенности от 07.09.2011 г., Черкасов А.В. - по доверенности от 10.03.2011 г.

от ответчиков: от ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" - Нечипоренко Н.Н. - по доверенности от 02.02.2011 г.

в судебное заседание не явились представители:

ЗАО"Инвестиционная компания "Каширская площадь" - извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат" с учетом уточнения исковых требований обратилось к Обществу с ограниченной ответственностью "Фабрика замороженных полуфабрикатов" о запрете использовать обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 321518, 321203, 318139, 281930,300985; обязании Закрытого Акционерного Общества "Инвестиционная компания "Каширская площадь" изъять из оборота продукцию Общества с ограниченной ответственностью "Фабрика замороженных продуктов" в контрафактных пачках, а также взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Фабрика замороженных полуфабрикатов" 250 000 руб.. компенсации.

Решением суда от 05 июля 2011 г. Обществу с ограниченной ответственностью "Фабрика замороженных полуфабрикатов" запрещено использовать обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 321518, 321203, 318139, 281930, 300985, принадлежащими Открытому акционерному обществу "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат". С Общества с ограниченной ответственностью "Фабрика замороженных полуфабрикатов" в пользу Открытого акционерного общества "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат" взыскано 100 000 (сто тысяч) рублей 00 коп. компенсации и 10 500 (десять тысяч пятьсот) рублей 00 коп.. государственной пошлины.

На закрытое акционерное общество "Инвестиционная компания "Каширская площадь" возложена обязанность изъять из оборота продукцию Общества с ограниченной ответственностью "Фабрика замороженных продуктов " в контрафактных пачках. С Закрытого акционерного общества "Инвестиционная компания "Каширская площадь" в пользу Открытого акционерного общества "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат" взыскано 2 000 (две тысячи)рублей 00 коп. государственной пошлины.

С Общества с ограниченной ответственностью "Фабрика замороженных

полуфабрикатов" в пользу Некоммерческого партнерства патентных поверенных

"Новация" взыскано 17 010 (семнадцать тысяч десять) рублей судебных издержек.

При этом суд руководствовался заключением проректора по научной работе и международному сотрудничеству Российского Государственного института по интеллектуальной собственности Орловой В.В., в котором рассматриваются все элементы, входящие в состав исследуемого обозначения, в том числе и "глубокая деревянная миска с пельменями, выполненная в белом, черном и красном цветовом сочетании".

В вышеуказанном заключении при рассмотрении общего зрительного впечатления, составляемого при рассмотрении обозначения в целом, обращено внимание на то, что присутствие указанного графического элемента только усиливает смысловое сходство обозначения с товарными знаками истца.

На основании указанного заключения суд пришел к выводу, что наиболее близким к обозначению, нанесенному на продукцию ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" является товарный знак по свидетельству РФ N 321203. Именно товарный знак по свидетельству РФ N 321203 содержит

концептуально-композиционную идею по размещению предмета кухонной утвари, выполненного в старорусском стиле, на фоне горизонтального двухзонного красно-белого деления фона.

Суд отклонил заключение проведенной по делу судебной патентной экспертизы, не установившей сходства до степени смешения упаковки ответчика ООО "ФЗП" с товарными знаками истца, сославшись на проведенный ОАО "ВЦИОМ" в 2011 году опрос потребителей, подтвердивший возможность введения в заблуждение покупателя в отношении правообладателя и производителя пельменей.

С решением не согласился ответчик ООО "ФЗП", подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить.

По мнению заявителя жалобы в деле отсутствуют доказательства сходства до степени смешения либо угрозы такого смешения упаковок продукции ответчика ООО "ФЗП" с товарными знаками истца, ответчик ООО "ФЗП" при производстве упаковок продукции использует собственные товарные знаки, из решения невозможно установить, о каком обозначении идет речь, в связи с чем решение является неисполнимым.

Истец просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что концептуально-композиционные идеи товарных знаков истца заключаются в размещении предмета кухонной утвари, выполненного в старорусском стиле, на фоне двух прямоугольников красного и белого цветов. Именно сходство общих зрительных впечатлений, формируемых при восприятии сравниваемых обозначений в целом, а не по их отдельным элементам, позволило суду вынести правомерное решение о запрете использования ООО "ФЗП" на своей продукции соответствующей изобразительной композиции.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 05 июля 2011 г. подлежащим отмене в части запрета ООО "ФЗП" использовать обозначение, содержащее изображение ложки под хохлому на желто-белом фоне, и обязания ЗАО "Инвестиционная компания "Каширская площадь" изъять из оборота продукцию ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" в упаковке, содержащей изображение ложки под хохлому на желто-белом фоне, с принятием нового судебного акта об отказе в иске в указанной части в связи со следующим.

Как усматривается из материалов судебного дела, истцу принадлежат исключительные права на товарный знак "красно-белая пачка" в нескольких интерпретациях, таких как: ложка, расписанная под хохлому, с лежащим в ней пельменем на красно-белом фоне с надписью "Останкинские" (свидетельство N 318139); ложка, расписанная под хохлому, с лежащим в ней пельменем на красно-белом фоне с надписью "пельмени" (свидетельство N 281930): а так же горизонтальное расположение красно-белого фона (свидетельства NN321518,

321203); и диагональное деление фона (свидетельства N N 321516, 321517).

Кроме того, истцу принадлежит товарный знак N 377700 красно-белый фон.

Вышеперечисленные товарные знаки зарегистрированы для товаров 30 класса МКТУ группа пельмени.

Одним из самых популярных видов продукции, выпускаемой уже более 50 лет, являются пельмени "Традиционные Останкинские" в неизменной красно - белой картонной упаковке.

Согласно ст. 1485 ГК РФ, истец для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак использует знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы "R" в окружности.

ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" осуществляет производство и реализацию мясных полуфабрикатов - пельменей с 2002 года. В качестве упаковки пельменей используется картонная коробка, форма которой является стандартной для упаковки 0,5 кг. пельменей. Пельмени реализуются в упаковках с рисунками двух типов - изображением миски с пельменями на горизонтально разделенном красно-белом фоне и изображением деревянной расписной ложки под хохлому на желто-белом фоне.

ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" полагает, что при изготовлении упаковки собственной продукции использует товарные знаки на использование которых Обществом получены соответствующие разрешения правообладателей, по свидетельствам:

- N 324492 (приоритет от 22.02.2006) - изображение миски с пельменями, в цветном сочетании - красный, белый, черный, зарегистрирован в отношении товаров 30 класса МКТУ, включая равиоли. Правообладателем является ООО "Пирс";

- N 322357 (приоритет от 05.12.2005) - фотография деревянной расписной ложки, в цветовом сочетании - красный, золотой, желто-золотой, черный, белый, зарегистрирован в отношении товаров 30 класса МКТУ пельмени. Правообладателем является ООО "Цезарь"

- N 308163 (приоритет от 16.03.2005 г.) - орнамент, выполненный в сочетаниях черного, красного, желтого, белого цветов.

В отношении вышеуказанных товарных знаков ответчик является обладателем неисключительных лицензий.

Тем не менее, судебная коллегия не может согласиться с утверждением ответчика, что при производстве спорных упаковок, в отношении которых заявлены исковые требования:

1. Пельмени в чашке под хохлому на красно-белом фоне;

2. Ложка под хохлому на желто-белом фоне, (т.1 л.д. 7).

ООО "ФЗП" использует товарные знаки, правообладателем которых является.

Упаковка пельменей в чашке под хохлому выполнена на красно-белом горизонтальном фоне (т.1 л.д. 14), тогда как товарный знак N 324492 фона не предусматривает (т.2 л.д. 35).

Упаковка, содержащая изображение ложки под хохлому, имеет в своем составе горку пельменей, тогда как товарный знак N 322357 представляет собой только ложку, выполненную под хохлому (т.1 л.д. 99). В этой связи довод заявителя жалобы, что в рамках настоящего дела имеет место столкновение товарных знаков, подлежит отклонению.

В данном деле истец противопоставляет собственные товарные знаки именно упаковкам ответчика.

При таких обстоятельствах ссылка суда на правовую позицию, высказанную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.06.2006 г. N 3691/06 при рассмотрении административного спора по обжалованию решения Палаты по патентным спорам об отказе в удовлетворении возражений против регистрации товарного знака (то есть когда происходит столкновение непосредственно товарных знаков), неправомерна.

Более того, воспроизведя подход ВАС РФ о необходимости даже в случае отсутствия графического и визуального сходства учитывать не восприятие отдельных элементов, а "общее впечатление", создаваемое доминирующими элементами, суд не принял во внимание, что Высшая судебная инстанция руководствовалась для установления общего впечатления данными социологических опросов.

В представленном истцом опросе, проведенном в 2011 г. ОАО "ВЦИОМ", выводы о вероятности введения потребителя в заблуждение в отношении упаковки ответчика с ложкой под хохлому на желто-белом фоне, отсутствуют.

Следовательно, истец в отношении данной упаковки ответчика ни смешения, ни угрозы смешения с линейкой товарных знаков истца не доказал (ст. 65 АПК РФ).

Как следует из отзыва на апелляционную жалобу и правильно установлено судом первой инстанции, доминирующим элементом в линейке товарных знаков истца является размещение предмета кухонной утвари, выполненного в старорусском стиле, на фоне двух прямоугольников красного и белого цветов.

Между тем, упаковка ответчика, содержащая изображение ложки под хохлому, выполнена не в красно-белом цвете, а бело-желтом, с использованием элементов орнамента. Данный цветовой фон, по сути, и создающий доминирующее общее впечатление от изображения, является цветовым элементом товарного знака ответчика N 308163 (т. 4 л.д. 29).

Таким образом, доминирующие элементы линейки товарных знаков истца и упаковки ответчика - ложки под хохлому на желто-белом фоне, различны.

Удовлетворяя требование неимущественного характера в полном объеме (стр. 6 решения), то есть в отношении обоих спорных упаковок, суд сослался на заключение Орловой В.В.

Между тем, суд первой инстанции не учел, что ни в заключении Орловой В.В., ни в заключении судебной патентоведческой экспертизы вопросы желто-белой упаковки вообще не исследовались.

Желто-белая упаковка рассматривалась только во внесудебных заключениях патентного поверенного Черкасова А.В. (пришел к выводу о сходстве изображения желто-белой упаковки с товарными знаками истца) и патентного поверенного Соловьевой Е.А. (указала на отсутствие тождественности и сходства до степени смешения).

Учитывая, что патентный поверенный Черкасов А.В. представлял интересы истца, как по настоящему делу, так и по делу N А40-105630/10-110-915, заключение Черкасова А.В., по своей процессуальной сути, является пояснением лица, участвующего в деле, содержащим мнение стороны (ст. 81 АПК РФ), то есть не отвечает принципу достаточности доказательства о смешении либо угрозе смешения изображения упаковки с линейкой товарных знаков истца, тем более в условиях, когда опрос ОАО "ВЦИОМ" заблуждения потребителей по этой упаковке не устанавливает.

Соответственно, в иске о запрете ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" использовать обозначение на упаковке продукции, содержащее изображение ложки под хохлому на желто-белом фоне и обязании ( ЗАО "Инвестиционная компания "Каширская площадь" изъять из оборота продукцию ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" в упаковке, содержащей изображение ложки под хохлому на желто-белом фоне следует отказать с принятием нового судебного акта об отказе в иске по данной упаковке.

В отношении упаковки, содержащей изображение пельменей в чашке под хохлому на красно-белом фоне, изъятия из оборота продукции в упаковке, содержащей изображение пельменей в чашке под хохлому на красно-белом фоне и взыскания с ООО "ФЗП" 100 000 руб. компенсации, судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам.

Учитывая, что решение суда изменено постановлением суда апелляционной инстанции, довод жалобы о неопределенности, в отношении каких упаковок продукции состоялось решение, не имеет правового значения.

В случае неясности постановления суда апелляционной инстанции заявитель не лишен возможности для уяснения его содержания обратиться в Девятый арбитражный апелляционный суд с заявлением о разъяснении постановления (ст. 179 АПК РФ).

Поскольку факты нарушения ответчиками исключительных прав истца подтвердились, судебные акты первой и апелляционной инстанции состоялись не в пользу ответчиков, расходы ООО "ФЗП" за рассмотрение апелляционной жалобы отнесению на истца не подлежат.

По этой же причине судебная коллегия оставляет без изменения распределение судебных расходов по оплате госпошлины и экспертизы, произведенное судом первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.3 ч1 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2011 года по делу N А40-113690/09-26-819 в части запрета ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" использовать обозначение на упаковке продукции, содержащее изображение ложки под хохлому на желто-белом фоне и обязании ЗАО "Инвестиционная компания "Каширская площадь" изъять из оборота продукцию ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" в упаковке, содержащей изображение ложки под хохлому на желто-белом фоне отменить.

В иске о запрете ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" использовать обозначение на упаковке продукции, содержащее изображение ложки под хохлому на желто-белом фоне и обязании ЗАО "Инвестиционная компания "Каширская площадь" изъять из оборота продукцию ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" в упаковке, содержащей изображение ложки под хохлому на желто-белом фоне отказать.

В части запрета ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" использовать обозначение, содержащее изображение пельменей в чашке под хохлому на красно-белом фоне, сходное до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 321518, 321203, 318139, 281930, 300985, принадлежащими ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат". Взыскания с ООО "Фабрика замороженных полуфабрикатов" в пользу ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат" 100 000 (сто тысяч) рублей 00 коп. компенсации и 10 500 (десять тысяч пятьсот) рублей 00 коп.. государственной пошлины. Возложения обязанности на ЗАО "Инвестиционная компания "Каширская площадь" изъять из оборота продукцию ООО "Фабрика замороженных продуктов" в контрафактных пачках содержащих изображение пельменей в чашке под хохлому на красно-белом фоне. Взыскания с ЗАО "Инвестиционная компания "Каширская площадь" в пользу ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат" 2 000 (две тысячи)рублей 00 коп. государственной пошлины. Взыскания с ООО "Фабрика замороженных

полуфабрикатов" в пользу Некоммерческого партнерства патентных поверенных

"Новация" взыскано 17 010 (семнадцать тысяч десять) рублей судебных издержек решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

А.А. Солопова Н.В. Лаврецкая