Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2011 г. N 18АП-8354/11

г. Челябинск

26 сентября 2011 г.

Дело N А76-7904/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Центрального района г.Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.06.2011 по делу N А76-7904/2011 (судья Васильева Т.Н.).

Прокурор Центрального района г.Челябинска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "УралМаркетКонтракт" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "УралМаркетКонтракт") к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 27.06.2011 (резолютивная часть решения объявлена 20.06.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано, изъятые на основании протокола изъятия от 12.04.2011 столы для игр в количестве 5 штук возвращены обществу.

Не согласившись с таким судебным актом, прокурор обратился с апелляционной жалобой на мотивировочную часть решения. В апелляционной жалобе просит изменить мотивировочную часть решения в части вывода о ненадлежащем участии представителя ООО "УралМаркетКонтракт" при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и отсутствии у него полномочий, а также в части решения вопроса о возврате изъятых столов.

В обоснование жалобы прокурор ссылается на то, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в присутствии надлежащим образом уполномоченного представителя общества. Необходимость наличия доверенности по конкретному делу законом не предусмотрена.

Представители сторон, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия по имеющимся документам.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 12.04.2011 сотрудниками прокуратуры совместно с УВД по г.Челябинску проведена проверка соблюдения ООО "УралМаркетКонтракт" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" при осуществлении деятельности в нежилом помещении, расположенном по адресу: г.Челябинск, ул. Труда, 105, принадлежащем обществу на праве аренды.

В ходе проведения проверки установлено осуществление обществом в проверяемом объекте предпринимательской деятельности по проведению азартных игр по спортивному покеру с использование игрового оборудования без соответствующего разрешения, чем нарушены требования п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В связи с осуществлением обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр 29.04.2011 в отношении общества, в присутствии представителя общества, действовавшего на основании доверенности, прокуратурой вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Постановление получено представителем общества 29.04.2011.

Поскольку в силу ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ находится в компетенции арбитражного суда, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении требований о привлечении ООО "УралМаркетКонтракт" к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, но пришел к выводу о наличии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с пп.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии с п.16 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Как установлено судом первой инстанции, в помещении, арендуемом ООО "УралМаркетКонтракт", на момент проверки находились 5 столов для игры в покер, которые использовались обществом для игры в покер. Игра сопровождалась внесением посетителями платы с выдачей игорных фишек определенного номинала. Внесенная плата формировала в последующем сумму выигрыша. Материальный выигрыш определялся с помощью администратора или организатора по специальным правилам.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра, объяснениями, постановлением по делу об административном правонарушении.

Таким образом, игра, проводимая обществом, с использованием столов для игры в покер, предусматривает соглашение о вещевом выигрыше и является азартной. Фактически возможность стать участником игры обусловлена внесением наличных денежных средств, после чего с посетителем заключается соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Эти обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом деятельности по организации азартной игры.

Так как осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Учитывая, что вмененное в вину ООО "УралМаркетКонтракт" правонарушение характеризуется активными действиями этого лица, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины общества в совершении этого правонарушения (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

С учетом этих обстоятельств, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Однако, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Согласно п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду необходимо проверять соблюдение административным органом положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В силу ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ч.3 ст.28.2 КоАП РФ, при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о дне и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела административным органом. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными. Протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. При привлечении к административной ответственности юридического лица в качестве лица, присутствующего при составлении протокола, должен выступать законный представитель организации, которым согласно ст.25.4 КоАП РФ является его руководитель.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" с дополнениями, внесенными Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.07.2007 N 46, явка указанного представителя не может быть признана доказательством надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. При этом следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

При вынесении постановления о возбуждении дела административном правонарушении от имени общества принял участие Фролов Ю.Б., действующий на основании общей доверенности от 27.12.2011, не содержащей указания на наделение этого представителя полномочиями представлять интересы общества при рассмотрении конкретного административного дела либо материалов конкретной проверки.

Материалы дела не содержат доказательств надлежащего извещения общества о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

С учетом этих обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении с нарушением процессуальных требований, в связи с чем, заявитель оказался лишенным предоставленных административным законом гарантий защиты, поскольку не мог квалифицированно возражать и давать объяснения по существу вменяемого ему в вину нарушения. Указанное процессуальное нарушение является существенным (пункт 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ) как не позволившее всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Изложенные в апелляционной жалобе прокурора возражения в этой части подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании закона.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленного требования о привлечении общества к административной ответственности, что в свою очередь исключало возможность применения предусмотренной санкцией ч.2 ст.14.1 КоАП РФ меры ответственности в виде конфискации изъятого оборудования.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов, содержащихся в обжалованной части решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.06.2011 года по делу N А76-7904/2011 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Центрального района г.Челябинска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин