Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. N 17АП-9076/11

г. Пермь

28 сентября 2011 г.

Дело N А60-5244/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.

судей Васевой Е.Е., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.

при участии:

от заявителя ООО Лечебно-диагностическая фирма "Медик": Киппер С.Н. -директор (выписка из протокола общего собрания учредителей от 27.10.2008), Алибекова Д.В. - представитель по доверенности от 23.03.2011, Байдуганова Т.В. - представитель по доверенности от 23.03.2011, Шайханова Г.Р. - представитель по доверенности от 23.03.2011,

от заинтересованного лица ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга: Домарева Ю.В. - представитель по доверенности от 22.10.2010, Войцеховская Н.А. - представитель по доверенности от 11.01.2011, Абдулгалимова Т.М. - представитель по доверенности от 16.11.2010,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО Лечебно-диагностическая фирма "Медик"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 июля 2011 года

по делу N А60-5244/2011,

принятое судьей Присухиной Н.Н.,

по заявлению ООО "Лечебно-диагностическая фирма "МЕДИК" (ОГРН 1026602348321, ИНН 6658001364)

к ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга (ОГРН 1046602689495, ИНН 6658040003)

о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,

установил:

ООО Лечебно-диагностическая фирма "Медик" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга (далее - Инспекция, налоговый орган) N 92р/04 от 09.12.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.07.2011 заявленные требования частично удовлетворены: оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления и предложения к уплате налога на прибыль в размере 345 816,23 рублей, НДС в размере 1 823 464,52 рублей, соответствующих пеней; НДФЛ в размере 539936 рублей, пеней в размере 160436,02 рублей, штрафа в размере 107987,20 рублей; ЕСН в размере 1644553,80 рублей, пеней в размере 139267,45 рублей, штрафа в размере 328910,76 рублей, начисления всех штрафов по налогу на прибыль и НДС в сумме свыше 400 000 рублей. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом в части отказа в признании незаконным решения Инспекции о доначислении налога на прибыль и НДС, соответствующих пени и штрафа по эпизоду неучтенной реализации выпускаемой продукции в адрес ОАО "ДЭНАС МС" (ИНН 6670076221), заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в этой части отменить, удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неправильную оценку судом имеющихся в материалах дела документов, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представителями Общества заявлено устное ходатайство о допросе свидетеля Евгения Викторовича Желтикова для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Представители Инспекции против удовлетворения данного ходатайства возражают.

Рассмотрев указанное ходатайство Общества, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

На основании ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из анализа данной нормы следует, что законом установлены четкие ограничения в допустимости новых доказательств по делу представляемых суду апелляционной инстанции. Исследование доказательств в суде апелляционной инстанции включает, прежде всего, новое исследование уже имеющихся в деле доказательств, такое исследование носит контрольный характер.

Суду апелляционной инстанции не представлено доказательств того, что лицо, о вызове которого в качестве свидетеля ходатайствует заявитель, располагает сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела (ч. 1. ст. 56 АПК РФ), которые невозможно установить из представленных в материалы дела доказательств.

Таким образом, оснований для удовлетворения ходатайства Общества о допросе свидетеля не имеется в силу положений ст. 268 АПК РФ.

В обоснование жалобы Общество указывает на следующие обстоятельства.

Несоответствие фактическим обстоятельствам выводов суда первой инстанции о том, что реализация продукция осуществлялась Обществом в адрес только одного субдистрибьютора ООО "ДЭНАС", а именно - ОАО "ДЭНАС МС", поскольку фактически практика взаимоотношений заявителя и дистрибьютора - ООО "ДЭНАС" сложилась следующим образом: продукция со склада отгружалась в адрес ООО "ДЭНАС", по распоряжению которого в последующем подготавливались документы (счета-фактуры и товарная накладная унифицированной формы ТОРГ-12) на указанную дистрибьютором организацию из перечня субдистрибьюторов (которых насчитывается порядка 20, организации находятся по одному адресу, директорами являются одни и те же лица), от которой производилась оплата за отгруженную продукцию. Отклоняя указанные доводы Общества, суд первой инстанции неправомерно посчитал, что такой порядок отношений не соответствует условиям договора с дистрибьютором, и не учел, что согласно условиям данного договора именно дистрибьютор - ООО "ДЭНАС" самостоятельно создает и поддерживает соответствующую сеть для продаж товара, то есть именно дистрибьютор должен контролировать поставку товара.

Так же Общество считает недоказанным факт реализации продукции, неучтенной в целях налогообложения, поскольку суд ошибочно принял во внимание доказательства, не являющиеся допустимыми по настоящему делу. Так, товарные накладные на отпуск товара со склада были у Общества похищены и представлены бывшим работником, в отношении которой по инициативе руководства Общества возбуждено уголовное дело по факту хищения денежных средств, в связи с чем она не может быть признана незаинтересованным лицом. Полномочий представлять налоговому органу документы у данного лица (Ким Т.В.) не имелось. Кроме того, указанные товарные накладные на отпуск товара со склада не являются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, а предназначены для внутреннего учета, на них не имеется подписей руководителя и бухгалтера Общества, не проставляется печать, в них не указана стоимость отгруженной продукции. При этом проверка налогоплательщика проводилась только по представленным Ким Т.В. документам, документы складского учета у Общества не запрашивались.

Так же судом не учтено, что, сопоставив обороты по реализации продукции на отпуск товара со склада с данными бухгалтерского и налогового учета, Инспекция учла складские накладные в полном объеме, в том числе и те, в которых получателем указано ООО "ДЭНАС", а данные бухгалтерского учета проверены в отношении только ОАО "ДЭНАС-МС", при этом обороты в отношении ООО "ДЭНАС" Инспекцией не проверялись.

Общество считает так же, что протоколы допросов свидетелей Ким Т.В., Ломаевой И.Л., Маркина В.М., принятые судом в качестве надлежащих доказательств, таковыми не являются, поскольку Ким Т.В. и Ломаева И.Л. являются уволенными сотрудниками, недобросовестно относившимися к своим должностным обязанностям, в протоколе допроса Ломаевой И.Л. нет отметки о предупреждении об ответственности за дачу ложных показаний, допросы Ким Т.В. и Маркина В.М. были проведены в период приостановления налоговой проверки.

Заявитель указывает, что оспариваемое решение налогового органа не содержит ссылок на документы, на основании которых доначислены налоги, данные документы не были приложены ни к акту, ни к решению Инспекции. При этом представленные Инспекцией расчеты судом приняты во внимание, а представленные заявителем расчеты необоснованно отклонены со ссылкой на их непредставление налоговому органу, при этом из представленного Обществом расчета видно, что доначисленная Инспекцией реализация была учтена заявителем при исчислении налогов. Кроме того, проверка проведена выборочно - по некоторым месяцам отчетного периода, в связи с чем не может считаться объективной. Встречные проверки субдистрибьюторов налоговым органом не проводились.

Выводы суда первой инстанции об отклонении представленных Обществом документов, подтверждающих, что в случае учета реализации, доначисленной Инспекцией, объем реализованной продукции превысит объем производства, Общество так же считает неправомерными. По мнению заявителя, суд обязан был исследовать представленные документы, подтверждающие остатки товара на складе на начало и конец года, количество произведенной продукции и реализацию, тем более, что производственные отчеты за 2007 год и аналитические паспорта на произведенную продукцию представлялись Инспекции в ходе проведения проверки.

Общество считает, что налоговый орган и суд, не сравнив объемы произведенной и реализованной продукции, сделали неверные выводы о "неучтенной" реализации товара, дважды подвергнув налогообложению одни и те же суммы реализации продукции, отраженные заявителем в налогооблагаемых базах 2007-2008 гг.

Так же Общество ссылается на неправильный перерасчет Инспекцией сумм неучтенной реализации с учетом принятых доводов заявителя (неучтенная реализация получилась больше, чем доначислено по итогам проверки по отдельным периодам), и неправильные в связи с этим выводы суда о подтверждении факта неучтенной реализации за 2007 год в пределах суммы, отраженной в оспариваемом решении.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, считают, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Инспекция с апелляционной жалобой не согласна по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на правомерное доначисление налогов, поскольку фат неучтенной реализации продукции подтвержден представленными в материалы дела документами. По мнению Инспекции, представленные налоговому органу бывшим сотрудником Общества накладные об отпуске товара являются надлежащими доказательствами отгрузки заявителем товаров, которые не были учтены в целях налогообложения.

Представители Инспекции в судебном заседании поддержали доводы отзыва, просят оставить решение суда первой инстанции в оспариваемой части без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.07 по 31.12.08, в том числе по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налога на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ, оформленная актом N 95/04 от 19.10.2010, по результатам рассмотрения которого с учетом представленных Обществом возражений, налоговым органом принято решение N92р/04 от 09.12.2010 о привлечении заявителя к ответственности по п.1 ст.122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанным решением заявителю доначислены налог на прибыль в размере 11 958 161,41 руб., НДС в размере 4 851 645,77 руб., ЕСН в размере 1 644 553,80 руб., НДФЛ в размере 539 936 руб., соответствующие суммы пеней и штрафов.

Решением Управления ФНС России по Свердловской области, указанное решение частично изменено, в связи с допущенной Инспекцией опечаткой в резолютивной части - указано, что в итоговой части решения (стр. 23) вместо фразы неуплата налога на добавленную стоимость в сумме 4 851 645,77 рублей, необходимо читать неуплата налога на добавленную стоимость в сумме 8 916 336,84 рублей; в пункте 4.2 резолютивной части решения (стр. 26) вместо фразы "возмещение по НДС за март 2007 на сумму 166691 рублей", следует читать "возмещение по НДС за апрель 2007 года на сумму 166691 рублей".

Не согласившись с решением налогового органа, Общество обратилось в суд с заявлением о его оспаривании.

При рассмотрении дела суд первой инстанции, установив наличие оснований для доначисления Обществу налога на прибыль и НДС, соответствующих пени и штрафа по эпизоду неучтенной реализации выпускаемой продукции в адрес ОАО "ДЭНАС МС" (ИНН 6670076221), пришел к выводу о законности оспариваемого решения в соответствующей части и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выводы суда являются правильными.

В 2007-2008 годах Общество являлось плательщиком налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Согласно п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам в целях применения главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации (работ, услуг) и имущественных прав.

В силу статьи 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации, определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и(или) натуральных формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 271 НК РФ установлено, что доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и(или) имущественных прав (метод начисления).

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной или в натуральной формах.

Из положений статей 39, 146, 153, 248, 249, НК РФ следует, что налогообложению подлежат только реально полученные или подлежащие получению (при учетной политике "по начислению") доходы в денежной и(или) натуральной формах. При этом доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета (п. 1 ст. 248 НК РФ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в проверяемом периоде (2007-2008 г..г.) согласно Положению "Об учетной политике по предприятию" выручка для целей налогообложения определялась Обществом по налогу на прибыль - по методу начисления, по налогу на добавленную стоимость - по мере отгрузки.

Материалами дела так же подтверждается, что в проверяемый период заявитель отгружал продукцию в адрес ООО "ДЭНАС", на основании договоров N 15 от 29.12.2004, N 16 от 29.12.2004, N 15 от 01.03.2005 на предоставление исключительного права по продаже товаров - кремов "Дэнавтилин", "Малавтилин", "Элавтилин".

Условиями указанных договоров предусмотрено, что в отношении указанного товара заявитель обязался не заключать с третьими лицами договоры на реализацию товара на оговоренной в договорах территории.

Согласно п. 2.1.12 договоров ООО "ДЭНАС" вправе назначить субдистрибьюторов или агентов для продажи товара на территории.

На основании разрешительных писем ООО "ДЭНАС" отгрузка продукции осуществлялась заявителем в адрес субдистрибьютеров, с которыми также заключались договоры поставки.

Инспекцией было установлено, что в бухгалтерском и налоговом учете отгрузка готовой продукции оформлялась товарными накладными унифицированной формы N ТОРГ-12 и счетами-фактурами к данным товаросопроводительным документам, учитывалась в книгах продаж и на счете 62, 90 за соответствующие налоговые периоды, при этом расхождений между данными бухгалтерского и налогового учета (по представленным Обществом документам) не выявлено.

Вместе с тем, налоговым органом были проверены товарные накладные и накладные на отгрузку товара, представленные в Инспекцию Ким Татьяной Викторовной, которая в проверяемом периоде являлась главным бухгалтером Общества.

Инспекция установила, что представленные первичные документы об отгрузке товара (товарные накладные, накладные) не отражены в книгах продаж, бухгалтерском учете Общества, в связи с чем, с учетом данных, полученных в ходе проведения опросов бывших сотрудников Общества, пришла к выводу об отгрузке Обществом товара, неучтенного в целях налогообложения и доначислила соответствующие суммы налогов, пени и штрафов.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Оценив имеющиеся в деле доказательства по вышеуказанным правилам, суд первой инстанции согласился с выводом Инспекции и посчитал, что факт реализации продукции, не учтенной в целях налогообложения, налоговой инспекцией подтвержден.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтвержденным надлежащими доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При этом в силу части третьей указанной нормы не допускается использование лишь доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что товарные накладные и накладные на отгрузку товара, представленные Ким Т.В. (т.4 л.д. 150-188, т.5 л.д. 1-101) содержат следующие данные: наименование грузополучателя - ОАО "ДЭНАС-МС", грузоотправителя - Общества, наименование товара, серию, единицу измерения, количество мест, штук. На товарных накладных имеется подпись кладовщика, отпустившего товар, печать Общества, дата отгрузки, а также должность лица, получившего товар, номер и дата доверенности, фамилия, имя, отчество водителя.

Накладные на отпуск готовой продукции также содержат наименование продавца и покупателя (ООО "ДЭНАС"), наименование, серию количество отпускаемой продукции. На накладных имеется подпись кладовщика, отпустившего товара и подпись водителя, получившего товара, расшифровка фамилии, печать заявителя, номер, марка автомашины.

Таким образом, указанные документы отвечают признакам первичных документов, содержат достаточные реквизиты, предусмотренные ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996, позволяющие отнести спорные документы к первичным документам и установить факт реальности хозяйственной операции, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отмечает дополнительно, что спорные накладные содержат данные, безусловно подтверждающие факт выбытия товара из организации, в связи с чем спорные документы являются первичными документами, отгрузка по которым должна быть учтена в целях налогообложения.

Доводы жалобы о невозможности принятия указанных документов в качестве первичных судом апелляционной инстанции отклоняются на основании вышеизложенного.

Апелляционный суд установил, что составление спорных документов (товарных накладных и накладных на отпуск готовой продукции) именно заявителем, Обществом не оспаривается. В судебном заседании представители Общества подтвердили, что спорные накладные (т.4 л.д. 150-188, т.5 л.д. 1-101) являются подлинными, принадлежат заявителю, по ним производилась отгрузка товаров со склада, но они не были учтены в целях налогообложения, а так же, что данные накладные были похищены Ким Т.В. и незаконно, по мнению Общества, представлены ею в Инспекцию.

Так же необоснованным апелляционный суд считает указание Общества на то, что фактически практика взаимоотношений заявителя и дистрибьютора сложилась таким образом, что продукция со склада отгружалась в адрес ООО "ДЭНАС", и по его распоряжению в последующем подготавливались документы (счета-фактуры и товарная накладная унифицированной формы ТОРГ-12) на указанную дистрибьютором организацию из перечня субдистрибьюторов. Надлежащих доказательств закрепления в Обществе именно такого порядка взаимоотношений с дистрибьютором (Положения учетной политики, внутренние документы, приказы и т.п.) в материалах дела не имеется, в связи с чем не принимать во внимание отвечающие признакам первичных документов документы об отгрузке продукции у суда оснований не имелось.

Кроме того, рассмотрев указанный довод Общества, суд первой инстанции так же обоснованно отметил, что такая практика противоречит Федеральному закону "О бухгалтерском учете", статьей 9 которого предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет; данная практика не соответствует также и учетной политике Общества, не подтверждена иными документами.

Так же судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание данные, полученные в ходе опросов свидетелей - Ломаевой И.Л., работавшей в Обществе в проверяемый период кладовщиком, которая подтвердила отгрузку товара со склада и свои подписи на представленных документах, Маркина В.М. - водителя-экспедитора ОАО "ДЭНАС-МС", который также подтвердил факт получения продукции со склада Общества и доставку его на склад ОАО "ДЭНАС-МС" на автотранспорте данной организации, а так же Ким Т.В., которая пояснила, что неучтенная отгрузка готовой продукции осуществлялась по требованию руководства организации с целью ухода от налогообложения; все расчеты производились наличными денежными средствами через представителей корпорации ДЭНАС; контроль за движением данных денежных средств осуществлялся непосредственно руководителем, данная выручка в целях налогообложения не учитывалась.

Доводы Общества о невозможности принятия в качестве надлежащих доказательств протоколов допроса указанных лиц апелляционный суд отклоняет, как необоснованные.

Пунктом 1 ст. 90 НК РФ установлено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Опрошенные лица имели отношение к деятельности Общества по отгрузке товаров в проверяемом периоде. Как указано выше, Ким Т.В. являлась главным бухгалтером, Ломаева И.Л. - кладовщиком, отпускавшим продукцию, Маркин. В.М. - водителем, который получал продукцию на складе Общества. Из протоколов допроса указанных лиц следует, что каждому допрашиваемому свидетелю были разъяснены его права и обязанности, а так же все они были предупреждены об ответственности, о чем в протоколах имеются соответствующие отметки.

Таким образом, протоколы допросов соответствуют критериям, установленным ст. 64 АПК РФ, в связи с чем обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств.

Учитывая наличие первичных документов, подтверждающих факт реализации неучтенной в целях налогообложения продукции, выводы суда первой инстанции о наличии оснований для доначисления налога на прибыль и НДС являются правильными.

Ссылки Общества на невозможность принятия документов в связи с их представлением неуполномоченным лицом с учетом вышеизложенных обстоятельств апелляционным судом отклоняются, как необоснованные.

Обращение заявителя в органы милиции с просьбой возбудить уголовное дело в отношении Ким Т.В., на что ссылается Общество, не может являться основанием для непринятия документов Общества, подтверждающих неучтенную реализацию продукции.

Что касается доводов Общества о том, что, сопоставив обороты по реализации продукции на отпуск товара со склада с данными бухгалтерского и налогового учета, Инспекция учла складские накладные в полном объеме, в том числе и те, в которых получателем указано ООО "ДЭНАС", а данные бухгалтерского учета проверены в отношении только ОАО "ДЭНАС-МС", при этом обороты в отношении ООО "ДЭНАС" Инспекцией не проверялись, апелляционный суд отмечает следующее.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, при определении сумм неучтенной выручки Инспекция сравнивала относящиеся к одному периоды документы - представленные Обществом (учтенные для целей налогообложения) и представленные Ким Т.В. (не учтенные в целях налогообложения) по таким показателям как наименование продукции, ее количество. Цена за продукцию была определена на основании документов, представленных Обществом за соответствующий период. Стоимость неучтенной продукции была определена Инспекцией путем разницы между стоимостью фактически отгруженного товара по документам, представленным Ким Т.В. и стоимостью товара, учтенного в целях налогообложения. Указанные расчеты в форме таблиц имеются как в акте налоговой проверки (стр.12-16 акта), так и в решении о привлечении к ответственности (стр. 3-6 решения).

Соответствующие доводы жалобы подлежат отклонению в связи с вышеизложенным.

Указание Заявителя на то, что оспариваемое решение налогового органа не содержит ссылок на документы, на основании которых доначислены налоги, не соответствует представленным в дело документам, в связи с чем так же подлежит отклонению. В разделе 2.3 акта и 1 решения существо вменяемого Обществу нарушения изложено со ссылками на конкретные документы. Кроме того, все документы, на основании которых Инспекцией произведены доначисления налогов, имеются в материалах настоящего дела.

Факты проведения проверки выборочно - по некоторым месяцам отчетного периода, о так же непроведения встречных проверок субдистрибьюторов, на что ссылается Общество, хотя и подтверждаются материалами дела, по мнению апелляционного суда, не опровергают выводов суда первой инстанции о доказанности факта реализации продукции, неучтенной в целях налогообложения.

Представленные Обществом документы, подтверждающие, что в случае учета реализации, доначисленной Инспекцией, объем реализованной продукции превысит объем производства, обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание. По мнению заявителя, представленные им документы, подтверждают остатки товара на складе на начало и конец года, количество произведенной продукции и реализацию. Действительно, данные показатели указаны в представленных Обществом расчетах. Вместе с тем, первичной документации, подтверждающей указанные расчеты, в материалах дела не имеется, судам не представлено, в связи с чем оснований принять спорные расчеты в качестве надлежащих доказательств подтверждения объемов производства продукции, у судов не имеется. Соответствующие доводы жалобы Общества подлежат отклонению.

Ссылки заявителя на неправильный перерасчет Инспекцией сумм неучтенной реализации с учетом принятых доводов Общества, и неправильные в связи с этим выводы суда о подтверждении факта неучтенной реализации за 2007 год в пределах суммы, отраженной в оспариваемом решении, апелляционный суд так же считает необоснованными.

По результатам проведенного Инспекцией по указанию суда расчета неучтенной реализованной продукции с указанием номера и даты товарных накладных, по которым производилась отгрузка товара в отдельные налоговые периоды, суд обоснованно указал, что по 2008 году налоговой инспекцией документально подтвержден факт неучтенной реализации в размере 20579107 руб., реализация неучтенной продукции на сумму 1366916,02 руб. в 2008 году налоговой инспекцией не подтверждена, в связи с чем оснований для начисления налога на прибыль за 2008 год в размере 328 059,83 руб. не имелось. Так же не имелось оснований для начисления налога на прибыль в размере 17 756,40 руб. за 2007 год (в связи с исключением из расчета накладной N 376 от 12.12.2008, по которой был отгружен не крем, а упаковочные коробки для товара).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговой инспекцией подтвержден факт реализации неучтенной продукции за 2007 год в размере 27 805 663,74 руб. (в пределах отраженных в оспариваемом решении), в связи с чем оснований для доначисления и предложения к уплате налога на прибыль в размере 345 816,23 руб. (17756,40 + 328059,83), соответствующих пеней и штрафов у инспекции не имелось, и признал решение в указанной части недействительным.

Доводы жалобы в соответствующей части судом апелляционной инстанции отклоняются на основании вышеизложенного.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав материалы дела, правильно оценив имеющиеся в материалах дела доказательства и применив нормы материального права, пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемого решения Инспекции в части доначислении налога на прибыль и НДС, соответствующих пени и штрафов по эпизоду неучтенной реализации выпускаемой продукции в адрес ОАО "ДЭНАС МС".

Иного суду апелляционной инстанции Обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано.

При указанных обстоятельствах основания для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции в оспариваемой части и удовлетворения апелляционной жалобы у суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 июля 2011 года по делу N А60-5244/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.Н.Сафонова

Судьи

Е.Е.Васева С.Н.Полевщикова