Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. N 09АП-22628/11

город Москва

Дело N А40-58187/11-72-360

28 сентября 2011 г.

N 09АП - 22628/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 27.09.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 28.09.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей П.В. Румянцева, Д.Е. Лепихина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Торопченковым К.В.,

рассмотрев апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Ф.О.Н."

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2011 г.

по делу N А40-58187/11-72-360, принятое судьей О.Ю. Немовой

по заявлению Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю (354024, г. Сочи, Курортный проспект, д.106Б)

к Закрытому акционерному обществу "Ф.О.Н." (ЗАО "Ф.О.Н.") (ОГРН 1027739153848, 105120, г. Москва, ул.Сергия Радонежского, д.2)

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от ответчика - Кондрахина В.В. по дов. от 22.08.2011 б/н;

УСТАНОВИЛ

Межрайонная ИФНС N 7 по Краснодарскому краю обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2011 г. общество привлечено к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб. При этом суд исходил из того, что деятельность ответчика по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресам, не указанным в лицензии, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, ссылаясь на нарушение судом норм материального права. ЗАО "Ф.О.Н." также указал, что протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте совершения процессуальных действий.

Представитель МИФНС России N 7 по Краснодарскому краю, извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, должностными лицами МИФНС России N 7 по Краснодарскому краю совместно с сотрудниками ИАЗ УВД г. Сочи 12.04.2011 г.. проведена проверка деятельности букмекерской конторы юридического лица ЗАО "Ф.О.Н.", расположенного по адресу: г. Сочи, ул. Туапсинская, д. 13. При проведении проверочных мероприятий, оформленных актом от 12.04.2011 г.. N 21-26/29, было установлено, что по указанному адресу ЗАО "Ф.О.Н." осуществляет деятельность по приему ставок и выплате вознаграждений по результатам спортивных состязаний (л.д.9).

В результате проверки установлено, что в нарушение условий лицензии N 4 от 26.06.2009 г. на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторов ЗАО "Ф.О.Н." осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах по адресу: г. Сочи, ул. Туапсинская, д. 13, который в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии отсутствует, что является нарушением ч.1 ст.7, ст.2 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр".

29.04.2011 г. уполномоченным должностным лицом заявителя в отсутствии надлежаще извещенного ответчика, был составлен протокол об административном правонарушении по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.8).

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Статьей 2 Закона установлено, что при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, под которыми понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий.

Согласно п.14 ст.4. Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

На основании с ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 в пункте 17 дано разъяснение о том, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) типом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положением о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых обязательно при ее осуществлении.

Объективной стороной данного административного правонарушения является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией (разрешением) и нарушением требований, установленных федеральными законами и иными нормативными актами в области лицензируемого вида деятельности.

Как установлено судом первой инстанции и следует из представленных в материалы дела документов ответчик осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии N 4, выданной Федеральной Налоговой Службой 26.06.2009 г. (л.д.21).

Согласно лицензии N 4 в качестве адреса нахождения и осуществления лицензируемого вида деятельности указаны: 105120, г. Москва, ул. С. Радонежского, д.2; 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д.8; ул. Мытная, д. 52, Москва, ул. Широкая, д. 13А

Из материалов дела следует, что осуществление обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресам (местам), не указанным в лицензии подтверждается актом проверки от 12.04.2011 г.. N 21-26/29, протоколом об административном правонарушении от 29.04.2011 г.. N 0-01421-24/137, объяснениями Кацюбиной О.Г. от 12.04.2011 г., а также ведомостями принятых и выплаченных ставок за 12.04.2011 г. (л.д.8-17).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об осуществлении ЗАО "Ф.О.Н." деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Довод общества об отсутствии в материалах дела документов, свидетельствующих об осуществлении деятельности ЗАО "Ф.О.Н." по адресу проверки, опровергается карточкой К02847/Сочи-2847 N 158821677 от 12.04.2011, содержащей реквизиты ЗАО "Ф.О.Н."(л.д.10).

Ссылка ответчика на уведомление о постановке на учет обособленного подразделения ЗАО "Ф.О.Н." по адресу г. Сочи, ул. Северная, д.10 не опровергает вывод суда первой инстанции о нарушении условий лицензии в части осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу, не указанному в лицензии.

Кроме того, как обоснованно установлено судом первой инстанции, согласно акту от 12.04.2011 г.. N 21-26/29 в ходе проверки административному органу были представлены лицензия N 4 от 26.06.2009 г., а также документы в отношении ЗАО "Ф.О.Н.", подтверждающие внесение записей в ЕГРЮЛ и постановку на налоговый учет. При этом объяснений по факту наличия в данном помещении вышеуказанных документов ответчиком не представлено.

Указание общества на то обстоятельство, что объяснения Кацюбиной О.Г. и Морозовой Г.П. получены с нарушением закона в виду неразъяснения им ст. 25.6 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции не принимается в связи с тем, что в качестве свидетелей Кацюбина О.Г. и Морозова Г.П. не допрашивались, протокол допроса свидетелей не составлялся.

Довод общества о том, что осмотр помещения по адресу г. Сочи, ул. Туапсинская, д. 13 произведен с нарушением ст. 27.8 КоАП РФ является необоснованным, поскольку судом первой инстанции правомерно установлено, что протокол осмотра в порядке ст. 27.8 КоАП РФ не составлялся.

Довод ЗАО "Ф.О.Н." относительно нарушения требований Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку порядок производства по делу об административном правонарушении установлен КоАП РФ и положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ на правоотношения, связанные с привлечением лица к административной ответственности, не распространяются.

Согласно ч. 5 ст. 27 Закона при осуществлении государственного контроля (надзора), в частности, в сфере лицензионного контроля, положения указанного Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, до 1 августа 2011 года также не применяются.

При этом в силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Фактическое выявление признаков административного правонарушения является достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и привлечения к административной ответственности, независимо от повода проверки.

Согласно пункту 3 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 названной статьи осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

Исходя из положений части 3 статьи 28. 3 КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Таким образом, налоговый орган уполномочен на проведение проверок соблюдения требований Федерального закона N 244-ФЗ и составление протоколов об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление без лицензии деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Обоснованным является также указание суда на то обстоятельство, что протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствии.

Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течении трех дней со дня составления указанного протокола.

На основании п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2001 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Из материалов дела следует, что обстоятельства совершения ЗАО "Ф.О.Н." вменяемого ему правонарушения установлены в протоколе об административном правонарушении от 29.04.2011 г. N 0-01421-24/137, составленном без участия законного представителя общества.

Административным органом подтвержден факт вручения повестки вызова для составления протокола по делу об административном правонарушении от 12.04.2011 г. для передачи кассиру ЗАО "Ф.О.Н." Кацюбиной О.Г. (л.д.34).

Также ЗАО "Ф.О.Н." было извещено о составлении протокола по делу об административном правонарушении почтовой телеграммой, направленной по адресу места нахождения общества в соответствии с государственной регистрацией 18.04.2011 г. с отметкой о вручении 20.04.2011 г. (л.д. 35-37).

При этом оснований полагать, что в адрес ответчика была направлена телеграмма иного содержания, а также, что сведения, указанные в извещении о вручении телеграммы, не соответствуют действительности, у суда отсутствуют. Доказательства получения телеграммы с иным текстом ответчиком не представлено.

В связи с чем довод ответчика о ненадлежащем уведомлении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении судом апелляционной инстанции отклоняется.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом процессуальных требований в части составления акта проверки и проведения административного расследования, не носят существенного характера и не могут являться основанием для отмены решения суда.

Представленные материалы дела об административном правонарушении являются достаточными для определения состава административного правонарушения и вины общества в его совершении.

Согласно ч.1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из документального подтверждения факта совершения ЗАО "Ф.О.Н." административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Вина ответчика в совершении вменяемого административного правонарушения в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ обоснованно признана судом установленной, так как на ответчика возложена обязанность по соблюдению лицензионных требований и условий, однако, при наличии возможности соблюдения лицензионных требований, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, ЗАО "Ф.О.Н." не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Процедура и сроки привлечения заявителя к ответственности ответчиком соблюдены, оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом, гарантии защиты прав и законных интересов лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, соблюдены, нарушений, которые могут являться основанием для отмены оспариваемых постановлений согласно п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ч.4.1 ст. 206, статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2011 г. по делу N А40-58187/11-72-360 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ

Председательствующий судья:

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин