Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2011 г. N 08АП-5603/11

город Омск

29 сентября 2011 г.

Дело N А70-2878/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5603/2011) открытого акционерного общества "Тюменьэнерго" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу N А70-2878/2011 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Тюменьэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным и отмене постановления N А10/15 от 12.02.2010 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тюменьэнерго" - Григорченко О.В., предъявлен паспорт, по доверенности N 07/11-35 от 06.07.2011 сроком действия 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

открытое акционерное общество "Тюменьэнерго" (далее по тексту - ОАО "Тюменьэнерго", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Тюменской области (далее по тексту - антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N А10/15 от 12.02.2010 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства (с учетом дополнений к заявлению, т.1, л.д. 145).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу N А70-2878/2011 заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал незаконным и отменил постановление антимонопольного органа от 12.02.2010 N А10/15 в части назначения ОАО "Тюменьэнерго" административного штрафа в размере 38 141 066 руб. 07 руб. и назначил Обществу наказание в виде административного штрафа в размере 21 189 481 руб. 05 руб. за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения ОАО "Тюменьэнерго" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданину Хасанову А.С.

Также суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган правильно определил исходную базу для расчета размера административного штрафа, а именно, исходя из выручки Общества, полученной Обществом в 2008 году от реализации услуг по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы).

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что постановление антимонопольного органа следует отменить в части размера назначенного наказания, снизив санкцию до минимального размера (до 21 189 481 руб. 05 коп.) административного штрафа, установленного санкцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган назначил административный штраф в размере выше низшего предела санкции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не обосновав данный вывод, не указав на наличие отягчающих ответственность Общества обстоятельств.

Доводы заявителя о малозначительности совершенного им правонарушения судом первой инстанции отклонены, как и доводы о нарушении административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Тюменьэнерго" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу N А70-2878/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении в полном объеме заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права. В частности, податель жалобы считает, что:

- вина ОАО "Тюменьэнерго" в данном случае административным органом не доказана, так как Общество не допускало необоснованного отказа или уклонения от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданину Хасанову А.С., а в материалах дела имеются доказательства отсутствия у Общества юридической и фактической возможности предоставить Хасанову А.С. соответствующую услугу;

- ОАО "Тюменьэнерго" уже заключало договор технологического присоединения энергопринимающих устройств для электроснабжения индивидуальной жилой застройки "Южный квартал" в пос. Березняки, в том числе жилого дома N 120 по ГП, а следовательно, правомерный отказ от заключения договора технологического присоединения не повлек ущемления интересов Хасанова А.С.;

- протокол об административном правонарушении от 1.01.2010 N А10/15 был составлен неуполномоченным лицом;

- товарный рынок, на котором совершено административное правонарушение, должен определяться как территория, на которой расположены объекты электросетевого хозяйства, в границах которой для потребителей существует возможность и целесообразность получения соответствующей услуги, а административный штраф исчисляется из всей выручки лица, полученной от реализации услуги на указанной территории. В данном случае для определения размера штрафа имеет значение выручка, полученная Обществом от реализации услуг в границах города Тюмени, а не с использованием электрических сетей, находящихся на балансе филиала "Тюменские электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго";

- суд первой инстанции необоснованно не применил положения стать 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель ОАО "Тюменьэнерго" в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Также представителем ОАО "Тюменьэнерго" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела постановления УФАС по Тюменской области N А11/175 от 11.08.2011.

Апелляционным судом ходатайство удовлетворено, указанный документ приобщен к материалам дела.

Административный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, состоявшемся 21.09.2011, был объявлен перерыв до 22.09.2011 до 12 час. 10 мин.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебном заседании, состоявшемся после перерыва, представитель Общества поддержал свои доводы.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

ОАО "Тюменьэнерго" является сетевой организацией, то есть организацией, владеющей объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых она оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединеие энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

На территории поселков Казарово - Березняки г.Тюмени Общество является единственной сетевой организацией, что заявителем не отрицается.

В связи с этим 08.07.2009 гражданин Хасанов А.С. обратился в Тюменское территориальное производственное отделение Тюменских распределительных сетей (филиал заявителя) с заявкой на технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств с максимальной мощностью до 15 кВт, расположенных во вновь построенном жилом доме в пос.Березняки г.Тюмени, земельный участок N 120 по ГП.

В ответ на заявку Хасанова А.С. Общество (в лице указанного выше структурного подразделения) письмом от 06. 08. 2009 N 18/1120 сообщило, что по всем вопросам электроснабжения жилого дома на участке N 120 по ГП в пос. Березняки следует обращаться в ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства".

Договор на технологическое присоединение Общество с Хасановым А.С. не заключило.

Посчитав данный ответ несоответствующим нормам действующего законодательства, Хасанов А.С. обратился с жалобой в антимонопольный орган, который согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 является органом по обеспечению контроля за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение от 07.12.2009 по делу N К09/170, на основании которого действия (бездействия) Общества, выразившиеся в экономически или технологически не обоснованном уклонении (отказе) от заключения договора технологического присоединения с Хасановым А.С., признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ).

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание от 07.12.2009 N К09/170, которым он обязал Общество прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем рассмотрения заявки Хасанова А.С. и совершения действий, направленных на заключение с ним договора технологического присоединения.

Во исполнение предписания 07.12.2009 N К09/170 Общество заключило с Хасановым А.С. договор об осуществлении технологического присоединения от 31.12.009 N 18/1442.

Общество, считая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа являются незаконным, обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании решения и предписания незаконными и их отмене.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 по делу N А70-2144/2010 в удовлетворении требований Общества было отказано.

В обоснование принятого судебного акта Арбитражный суд Тюменской области указал, что заявитель, в силу действующих правовых норм, обязан был заключить договор на технологическое присоединение энергопринимающих устройств указанных в заявке независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 по делу N А70-2144/2010 решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 по делу N А70-2144/2010 оставлено без изменения.

Суд апелляционной инстанции признал правильными выводы суда первой инстанции о необоснованном уклонении Общества от заключения договора на технологическое присоединение энергопринимающих устройств по приведенному в отказе основанию.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.01.2011 решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 и постановление апелляционной инстанции от 26.10.2010 по делу N А70-2144/2010 оставлены без изменения.

Таким образом, решение антимонопольного органа от 07.12.2009 по делу N К09/170, на основании которого действия (бездействия) Общества, выразившееся в экономически или технологически необоснованном уклонении (отказе) от заключения договора технологического присоединения с Хасановым А.С., признаны нарушающим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ), признано законным и обоснованным вступившими в законную силу судебными актами по делу N А70-2144/2010.

Оспариваемое постановление N А10/15 от 12.02.2010 антимонопольным органом вынесено по результатам рассмотрения материалов дела о нарушении ОАО "Тюменьэнерго" антимонопольного законодательства.

На основании указанного постановления к ОАО "Тюменьэнерго" была применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 38 141 066 руб. 07 коп. за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что указанное постановление антимонопольного органа не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, свободы и законные интересы в сфере экономической деятельности, ОАО "Тюменьэнерго" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу N А70-2878/2011 заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как было указано, выше Общество было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданину Хасанову А.С.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Субъектом административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Общество внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, с долей более 65% на рынке оказания услуг по передач е электрической энергии по распределительным сетям, а также в реестр естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.) (пункт 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункт у 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03. 2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N35-ФЗ) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила технологического присоединения).

В силу пункта 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанным и в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Пункт 14 Правил технологического присоединения касается тех случаев, когда заявка направляется заявителем-физическим лицом в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности), которые используются для бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и электроснабжение которых предусматривается по одному источнику.

Согласно пункту 15 Правил технологического присоединения заявителям, указанным в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, сетевая организация обязана направить заполненный и подписанный ею проект договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к этому проекту договора в течение 30 дней с даты получения заявки.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявка гражданина Хасанова А.С. направлена в сетевую организацию применительно к пункту 14 Правил технологического присоединения. Однако, в нарушение указанных выше требований Правил технологического присоединения, Общество уклонилось от заключения с гражданином Хасановым А.С. договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, направив последнего за разрешением данного вопроса в ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства".

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что названная норма, во взаимосвязи с абзацем 2 пункта 3 Правил, сформулирована таким образом, что независимо от наличия или отсутствия какой-либо из трех существующих, возможностей (технической, юридической и фактической) в силу прямого указания Правил технологического присоединения (пункт 3) с физическими лицами, указанными в пункте 14 тех же Правил, заявившим и технологическое присоединение энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно, договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям должен быть заключен.

Как правильно установлено судом первой инстанции и было указано выше, законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Общества злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу N А70-2144/2010.

В частности, указанными судебными актами было установлено, что в силу действующих правовых норм, Общество обязано было заключить договор на технологическое присоединение энергопринимающих устройств указанных в заявке независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод Общества об отсутствии преюдициальности судебных актов по делу N А70-2144/2010 не соответствует материалам настоящего дела, опровергается текстами названных судебных актов, в связи с чем, не принимается арбитражным судом.

Кроме того, решением Высшего Арбитражного Суда от 12.08.2011 по делу N ВАС-9742/11 абзац 2 пункта 3 Правил признан соответствующим Гражданскому кодексу Российской Федерации, имеющему большую юридическую силу. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что абзац второй пункта 3 Правил не может рассматриваться в отрыве от иных норм названных Правил, определяющих правовой режим деятельности по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, включающей в силу прямого указания имеющего большую юридическую силу нормативного правового акта деятельность по реализации мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае суд первой инстанции сделал правильный ввод о том, что факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтвержден материалами дела.

Является необоснованным довод Общества о составлении протокола об административном правонарушении неуполномоченным лицом.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 9.15, частями 6, 12 статьи 9.16, статьей 14. 3, статьей 14. 6 (за исключением административных правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), статьями 14. 9, 14.31 - 14.33, 14.38, 14.40 - 14.42, частями 2.1 - 2.7 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий), статьей 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В соответствии с частью 1 статьи 28. 3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностным и лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Перечень должностных лиц, имеющих право с оставлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством (часть 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Приказом ФАС РФ от 19.11.2004 N 180 утвержден перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии с пунктом 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководите ли территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Антимонопольный орган в материалы дела представил копию должностного регламента специалиста - эксперта (л.д. 7 том 2) согласно которому названное должностное лицо наделено полномочиями по составлению протокола об административном правонарушении.

Доводы Общества о составлении протокола не уполномоченным лицом основаны на ошибочном прочтении нормы части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующей полномочия должностных лиц ответчика по рассмотрению дела об административном правонарушении.

Согласно статье 29. 10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения дела выносится постановление о назначении административного наказания.

Таким образом, лицо, уполномоченное на составление протокола об административном правонарушении в случаях, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может не совпадать с лицом, уполномоченным дело рассматривать.

Довод заявителя относительно неправомерности размера штрафа арбитражным судом так же рассмотрен и отклонен.

Согласно санкции статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и тексту оспариваемого постановления назначенный Обществу штраф в размере 38 141 066 руб. 07 коп. составляет восемь сотых (при установленном размере от одной сотой до пятнадцати сотых) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, а именно, от выручки Общества за 2008 год, полученной от оказания услуг по передаче электрической энергии от технологического присоединения к электрическим сетям в границах балансовой принадлежности сетей филиала "Тюменские распределительные сети".

Общество считает, что размер штрафа следовало исчислять от выручки только по технологическому присоединению и только по городу Тюмени.

Однако, указанный вывод Общества не соответствует положениям действующего законодательства и сложившейся судебной практике.

Так, в силу статьи 26 Закона N 35-ФЗ по договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно, договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторное заключение такого договора не предполагается.

Таким образом, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.

При этом данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

Указанный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 08.12.2009 N 6057/09 по делу N А49-3724/2008-120а/21-АК).

Географические границы рынка услуг, оказываемых Обществом, так же верно определены антимонопольным органом для расчета размера административного штрафа.

Довод заявителя о том, что исходной величиной для исчисления штрафа является выручка, полученная Обществом от реализации соответствующих услуг в границах города Тюмени, то есть территории, на которой было непосредственно совершено заявителем нарушение антимонопольного законодательства, судом не принимается в связи со следующим.

Как установлено антимонопольным органом, Общество является субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, осуществляет свою деятельность на территории Тюменской области.

Материалами дела подтверждается, что выявленное антимонопольным органом нарушение антимонопольного законодательства совершено заявителем при оказании физическому лицу услуг по технологическому присоединению, которые, в свою очередь, являются неотъемлемой частью товарного рынка оказания услуг по передаче электроэнергии.

Следовательно, исходной величиной для определения размера санкции будет являться выручка Общества, полученная в 2008 году от услуг по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы), в пределах всей Тюменской области, на территории которой Общество осуществляет свою деятельность.

Кроме того, при исчислении штрафа антимонопольный орган руководствовалось данными, представленными именно Обществом, о выручке, полученной им за осуществление деятельности по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы) за 2008 год.

Податель апелляционной жалобы считает, что совершенное им правонарушение является малозначительным.

Между тем, данный довод Общества не может быть принят судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Статьей 2.9 и пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено право суда освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием при малозначительности совершенного административного правонарушения.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа, либо, освободив от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

По смыслу статьи 2.9 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Поэтому административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Статья 14.31 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает формальный состав административного правонарушения, не требующий наступления общественно опасных последствий. Общественная опасность правонарушения выражается в создании угрозы причинения вреда. Данная норма направлена на защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц, общества и государства от неправомерных действий хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, либо от злоупотребления своим доминирующим положением. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении Общества к исполнению требований антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае правонарушение посягает на установленный законом порядок осуществления субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, своей деятельности, соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений, в связи с этим, вменяемое Обществу правонарушение не может быть признано малозначительным.

Кроме того, характер и тяжесть совершенного заявителем административного правонарушения были оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, в результате чего Обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях для юридических лиц.

При таких обстоятельствах основания для освобождения заявителя от административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствуют.

Нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности апелляционным судом не установлены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу N А70-2878/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тюменьэнерго" - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко