Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 09АП-23286/11

г. Москва

Дело N А40-38235/11-52-325

"27" сентября 2011 г.

N 09АП-23286/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "26" сентября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" сентября 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2011 года

по делу N А40-38235/11-52-325, принятое судьей А.Н. Григорьевым

по иску Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков

к ООО "РемСтройСервис"

об обязании ответчика завершить работы по госконтракту, подготовить и передать исполнительскую документацию, необходимую для ввода объекта в эксплуатацию, о взыскании 15 604 706 руб. 65 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Жилкибаев А.Ч. - дов. N ВИ-5347 от 29.12.2010

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "РемСтройСервис" об обязании ответчика завершить работы по государственному контракту от 25.12.2008 N ХКЦ/2008 на выполнение работ по строительству кинологического центра на земельном участке, расположенном по адресу: Московская область, г. Химки, подготовить и передать исполнительскую документацию, необходимую для ввода объекта в эксплуатацию, а также о взыскании 15 604 706 руб. 65 коп., составляющих в том числе неустойку за просрочку выполнения работ согласно п. 9.2 контракта и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда от 05.07.2011 заявленные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО в пользу Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков неустойку в размере 1 000 000 руб. В остальной части иска отказано.

Федеральная служба Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, не согласившись с решением суда, подала апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о том, что требование истца об обязании ответчика завершить работы по госконтракту не обоснованно, так как истец выбрал ненадлежащий способ защиты права.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования о подготовке и передаче исполнительской документации, поскольку обязанность по передаче документации установлена в п. 7.7 договора и ст. 726 ГК РФ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку начисление процентов по ст. 395 ГК РФ не является мерой ответственности за нарушение обязательств по госконтракту.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что судом необоснованно уменьшена сумма неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя истца, проверив доводы жалобы, пришел к выводу о том, что решение подлежит изменению в части взыскания неустойки.

Как следует из материалов дела, между Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков (заказчик) и ООО "РемСтройСервис" (подрядчик) по итогам аукциона был заключен Государственный контракт на выполнение работ по строительству кинологического центра на земельном участке, расположенном по адресу: Московская область, г. Химки N ХКЦ/2008 от 25 декабря 2008 г.

В соответствии с пунктом 6.2 госконтракта ответчик обязался выполнить работы не позднее 01.09.2009, при этом согласно п. 6.3 контракта датой окончания работ является дата подписания акта приемки объекта капитального строительства.

Истец, исполняя принятые на себя обязательства, перечислил ответчику аванс в размере 19 950 000 руб. по 1-му и 2-му этапам работ, что подтверждено платежным поручением от 25.12.2008 N 6659.

Также в течение 2009 года истец осуществил приемку работ по контракту и по платежным поручениям от 20.10.2009 N 398866, от 28.12.2009 N 564637, от 29.12.2009 N 565697 перечислил ответчику денежные средства в общей сумме 4 565 999 руб. 98 коп.

Однако в нарушение условий госконтракта работы в полном объеме ответчиком не выполнены, что подтверждается актом сверки, актом контрольного обмера, а также гарантийными письмами ответчика от 25 декабря 2009 г. и от 27 января 2010 г.

Суд первой инстанции правомерно признал требование истца об обязании ответчика завершить работы по государственному контракту необоснованным, так как истец выбрал ненадлежащий способ защиты права.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 4 АПК РФ правом на обращение в арбитражный суд обладают лица, заинтересованные в защите своих нарушенных или оспоренных прав или законных интересов и имеющие право самостоятельного избрания способа защиты (статья 12 ГК РФ).

Эффективная судебная защита может быть осуществлена только тем способом, который отвечает характеру нарушения.

Таким образом, избрание того или иного способа защиты прав должно не только отвечать интересам обращающегося за защитой лица, но и соответствовать характеру допущенного в отношении него нарушения, а также не нарушать прав других лиц.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами обязательств по договору подряда предусмотрены статьями Гражданского кодекса РФ, регулирующими общие положения об обязательствах, а также специальными нормами, регулирующими подрядные отношения.

Согласно ст. 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Согласно п.п. 2, 3 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В данном случае, как правильно указал суд в решении, заказчик по договору подряда избрал способ защиты своих прав, который не предусмотрен вышеуказанными нормами закона.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требования истца об обязании ответчика исполнить обязательства в натуре с учетом их предмета и оснований судом первой инстанции правомерно отказано.

Ссылка заявителя жалобы на п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Согласно указанной норме в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Между тем, в данном случае истцом заявлено требование не об обязании ответчика устранить допущенные при выполнении работ недостатки, а об обязании завершить работы по контракту, то есть выполнить работы, которые ответчиком не выполнялись.

Также не имеется оснований для удовлетворения требования истца об обязании ответчика подготовить и передать исполнительскую документацию, необходимую для ввода объекта в эксплуатацию.

Заявляя требование об обязании подготовить и передать документацию, истец должен указать какие конкретно документы он просит обязать ответчика подготовить и передать. Истец при предъявлении требования не конкретизировал, какие именно документы должен ему передать ответчик (подрядчик).

Ссылка заявителя жалобы на п. 7.7 контракта не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку данный пункт также не содержит указания на то, какие конкретно документы подлежат передаче подрядчиком заказчику.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требования истца об обязании ответчика подготовить и передать исполнительскую документацию, необходимую для ввода объекта в эксплуатацию, судом первой инстанции правомерно отказано.

Условиями п. 13.1 госконтракта предусмотрен досудебный порядок разрешения споров и разногласий по контракту.

Направленная в адрес ответчика претензия от 10.11.2010 N 10/2/6-5472 с требованием завершить работы, а также уплатить неустойку и проценты за пользование чужими денежными средствами осталась без ответа и удовлетворения.

Пунктом 9.2 госконтракта предусмотрена ответственность ответчика за ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных госконтрактом, в виде уплаты штрафа в размере 5 % от суммы контракта и в дальнейшем пени в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки.

Размер неустойки, начисленной истцом ответчику, составляет 15 371 532 руб. и состоит из 1 225 800 руб. штрафа, 14 145 732 руб. неустойки за период с 01.09.2009 по 01.04.2011. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что начисление неустойки произведено истцом обоснованно, поскольку факт просрочки исполнения ответчиком принятых на себя обязательств по контракту от 25.12.2008 подтвержден документально и не оспорен последним ни по периоду, ни по размеру, однако, учитывая, что сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в порядке статьи 333 ГК РФ снизил ее размер до 1 000 000 руб.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об обоснованности начисления истцом неустойки, а также о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, учитывая высокий процент договорной пени, а также то, что неустойка является способом обеспечения обязательства и не должна служить средством обогащения кредитора, однако не может согласиться со взысканной судом первой инстанции суммой неустойки.

Суд, применив ст. 333 ГК РФ, снизил размер заявленной ко взысканию неустойки более чем в 15 раз, при том, что требование о взыскании неустойки состоит из штрафа в установленной контрактом сумме и пени, при этом размер договорной пени составляет 0,1 % за каждый день просрочки, то есть 36,5 % годовых, что превышает ставку рефинансирования ЦБ РФ всего примерно в 4,5 раза.

Указанная ставка рефинансирования, по существу, представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике, что является общеизвестным фактом. Поэтому уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки исполнения обязательства.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки в размере 4 326 234 руб. 41 коп., состоящих из штрафа в размере 1 225 800 руб., установленном и ограниченном условиями контракта (5 % от суммы контракта) и пени в размере 3 100 434 руб. 41 коп., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8 % годовых, действовавшей на день подачи иска.

При таких обстоятельствах решение суда в части взыскания неустойки подлежит изменению.

При этом апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за период с 01.09.2009 по 01.04.2011 по ставке рефинансирования 8 % годовых в сумме 233 174 руб. 65 коп., поскольку, как правильно указал суд в решении, гражданским законодательством не предусмотрена возможность применения двух мер ответственности за одно и то же нарушение обязательств. В данном случае истец заявил требования о применении двух мер ответственности за просрочку исполнения обязательства, начислив пени и проценты за пользование чужими денежными средствами в том числе на одну и ту же сумму (стоимость невыполненных работ входит в сумму контракта) за один и тот же период.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами судом первой инстанции правомерно отказано.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2011 года по делу N А40-38235/11-52-325 изменить в части взыскания неустойки.

Взыскать с ООО "РемСтройСервис" в пользу Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков неустойку в размере 4 326 234 руб. 41 коп.

В остальной части иска о взыскании неустойки отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан