Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 15АП-7439/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7921/2011

27 сентября 2011 г.

15АП-7439/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2011 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя - специалист 1 разряда юридического отдела Расколотько К.М. по доверенности N 00435 от 12.01.2011 г.,

от заинтересованного лица - Слугин С.А. по доверенности б/н от 23.05.2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авеста"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2011 г. по делу N А53-7921/2011,

принятое в составе судьи Лебедевой Ю.В.

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Авеста"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 13 по Ростовской области (далее - МИФНС России N 13 по Ростовской области) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Авеста" (далее - ООО "Авеста") о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 08.06.2011 г. общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в сумме 40 000 руб. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, выразившегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие лицензии.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Авеста" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда от 08.06.2011 г.. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что его законный представитель не был уведомлен надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на допущенные инспекцией процессуальные нарушения при производстве по административному делу.

Представитель инспекции против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании распоряжения N 6 от 05.04.2011 г. сотрудниками МИФНС России N 13 по Ростовской области проведена проверка соблюдения законодательства в сфере игорного бизнеса в принадлежащем ООО "Авеста" пункте приема платежей, расположенном по адресу: Ростовская область, г. Новочеркасск, пр. Платовский, 80.

В ходе проверки установлено, что ООО "Авеста" по данному адресу осуществляет деятельность по организации азартных игр, не имея лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности.

По результатам проверки, инспекцией в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования. В ходе административного расследования инспектором МИФНС России N 13 по Ростовской области составлен акт от 05.04.2011 г.

26.04.2011 г. в отношении ООО "Авеста" составлен протокол об административном правонарушении N 4-2011 по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В ходе проверки, проведенной в принадлежащем ООО "Авеста" помещении инспекцией установлен факт приема ставок на спортивные события (исход событий, результат).

Обращаясь в суд с требованием о привлечении ООО "Авеста" к административной ответственности, налоговый орган указал, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом деятельности по организации азартных игр, разрешение (лицензия) на которую у него отсутствует.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", вступившего в силу с 01.01.2007 г.., деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Авеста" в пункте приема платежей, расположенном по адресу: Ростовская область, г. Новочеркасск, пр. Платовский, 80, осуществляет деятельность на основании субагентского договора N 0000554 от 01.03.2011 г., заключенного с ООО "Букмекер Паб". В силу указанного договора общество обязуется за вознаграждение по поручению принципала (ООО "МВбет РСО") осуществлять прием денежных средств от физических лиц и производить выплату выигрышей. При этом ООО "Букмекер Паб" имеет лицензию на организацию букмекерской конторы N 17 от 01.10.2010 г.

В силу части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 г.. N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, действия общества, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Действующим законодательством не предусмотрена возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах, на основании агентского договора без лицензии.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Президиума ВАС РФ N 9174/10 от 13.01.2011 г.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение инспекцией порядка привлечения общества к административной ответственности отклоняется апелляционной коллегией ввиду следующего.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Из материалов дела видно, что о составлении протокола об административном правонарушении 26.04.2011 г. директор ООО "Авеста" Дорогойченко И.П. уведомлен посредством направления телеграммы от 21.04.2011 г. Согласно уведомлению о доставке телеграммы она вручена директору лично.

При этом Кодекс об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица.

Таким образом, извещение законного представителя юридического лица о времени и дате составления протокола об административном правонарушении путем направления телеграммы не нарушает требований Закона.

Телеграмма о необходимости законному представителю общества явиться для составления протокола вручена лично директору и является доказательством, свидетельствующим о принятии административным органом надлежащих мер для извещения общества и его законного представителя о времени и месте составления протоколов в целях обеспечения предоставленных законом гарантий защиты прав лицу, привлекаемому к административной ответственности.

Таким образом, нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08 июня 2011 г. по делу N А53-7921/2011 оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Иванова Н.Н. Смотрова