Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2011 г. N 15АП-5172/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-25727/2010

30 сентября 2011 г.

15АП-5172/2011-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца - представитель Ильиных А.А. по доверенности от 21.03.2011;

от ответчика - представитель Бабко-Прокофьева С.Ю. по доверенности от 11.01.2011; представитель Бурик А.Г. по доверенности от 26.09.2011;

от третьего лица - представитель Петинова Е.М. по доверенности от 12.01.2011; представитель Шереметьев М.В. по доверенности от 21.01.2011; представитель Коберник А.Е. по доверенности от 12.01.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" в лице Гуковского филиала на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 марта 2011 года по делу N А53-25727/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (ОГРН 1026104157628, ИНН 6167059718) в лице Гуковского филиала

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов - 14" (ОГРН 1026104368047, ИНН 6168081770)

при участии третьего лица открытого акционерного общества "Донэнерго" (ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292)

о взыскании 232 047 руб. 75 коп.,

принятое судьей Илюшиным Р.Р.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" в лице Гуковского филиала (далее - истец, ООО "Донэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов - 14" (далее - ответчик, ООО "КСМ-14") о взыскании (с учетом уточнения) 1 375 259 руб. 66 коп. задолженности за безучетное потребление электроэнергии в период с 29.10.2009 по 29.04.2010.

Исковые требования мотивированы тем, что у ответчика имеется задолженность перед истцом в размере 1 375 259 руб. 66 коп. за безучетное потребление электроэнергии в период с 29.10.2009 по 29.04.2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - ОАО "Донэнерго").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.03.2011 в удовлетворении иска отказано.

Решение мотивировано тем, что в расчетный период ответчик не мог потреблять электроэнергию, поскольку двигатель экскаватора находился в ремонте, при этом одновременно выполнялись работы по ремонту систем защиты и измерительного трансформатора. В ходе проверки прибора учета ответчика сетевой организацией и гарантирующим поставщиком не обнаружено дополнительных энергопринимающих устройств, помимо точки присоединения - экскаватор ЭКГ 5, который фактически не работает. Не установлен сам факт потребления электроэнергии ответчиком в точке поставки - экскаватор ЭКГ 5 с ноября 2009 года.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал решение арбитражного суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.03.2011 по делу N А53-25727/2010 отменить и принять новый судебный акт о взыскании задолженности за безучетное потребление электрической энергии.

Апелляционная жалоба истца мотивирована тем, что судом первой инстанции не учтены те обстоятельства, что ответчик согласился с допущенными нарушениями, предусмотренными п.п. 3.3.6, 3.3.8 и 3.3.12 договора 86: не проинформировал истца о предстоящем ремонте на энергетических объектах, не сообщил в течение суток в письменной форме о повреждении или неисправности в электроустановке и не сообщил истцу в десятидневный срок о предстоящих изменениях схемы электроснабжения и режимов энергопотребления; в суде первой инстанции ответчик данные факты не отрицал; в отзыве от 14.02.2011 исх. N 66 ответчик дал понять, что готов частично оплатить иск, представив расчет небаланса электрической энергии на 33 963 кВт.ч, то есть на сумму 149 465 руб. 84 коп.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле поддержали свои правовые позиции.

Представитель ответчика заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Арбитражным судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием предусмотренных статьёй 158 АПК РФ оснований для отложения судебного разбирательства.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.03.2011 по делу N А53-25727/2010 отменено, с ООО "КСМ-14" в пользу ООО "Донэнергосбыт" взыскано 1 375 259 руб. 66 коп. безучетно потребленной электроэнергии, 28 752 руб. 59 коп. в возмещение уплаченной госпошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.08.2011 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 по делу N А53-25727/2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.01.2006 между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 86, в соответствии с которым гарантирующий поставщик обязался подавать электроэнергию и мощность ответчику по адресам (приложение N 2 к договору) и в объеме (приложение N 1 к договору), а последний обязался оплачивать гарантирующему поставщику фактическую стоимость потребленной электроэнергии и мощности.

29.04.2010 г. представителями истца с участием представителей филиала ОАО "Донэнерго" была проведена проверка средств учета ответчика (Меркурий 230 ART-0000158671, установлен в РУ 0,4кВ КТП -085, учитывающего расход потребления электроэнергии экскаватором ЭКГ-5А), в ходе которой было обнаружено отсутствие трансформатора напряжения, в результате чего прибор учета не фиксировал энергопотребление.

Данный факт был зафиксирован актом о неучтенном потреблении электрической энергии при безучетном потреблении от 29.04.2010 N 002750. При составлении указанного акта зафиксирован отказ представителя потребителя от подписи акта, в связи с чем, таковой подписан двумя свидетелями.

На основании указанного акта первоначально истец определил объем безучетного потребления в размере 33 963 кВт/ч на сумму 149 465 рублей 84 копейки (т. 1, л. д. 168 - 171, 181, т. 2, л. д. 2). Однако затем истец уточнил требования и заявил, что сумма недоучета исходя из работы экскаватора присоединенной мощностью 250 кВт и в ремени работы 10 часов в сутки составила 1 375 259 рублей 66 копеек (т. 2, л. д. 180 - 183).

В соответствии с частью 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 539 ГК РФ).

Согласно пункту 152 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

В указанном акте должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя и ли лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

В силу статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Пунктом 139 Правил N 530 предусмотрено, что владелец объекта, на котором установлен прибор учета обеспечивает его сохранность, целостность и обслуживание.

В силу приведенного в пункте 79 Правил N 530 определения безучетного потребления к таковым относятся случаи потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившиеся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 155 Правил N 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил. При этом положения пункта 145 Правил являются диспозитивными и допускают расчет объема потребления электрической энергии потребителем в порядке, предусмотренном договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии).

В силу пункта 155 Правил N 153 объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена. Согласно пункту 158 Правил контрольные проверки приборов учета осуществляются не реже 1 раза в полгода.

Из содержания приведенных норм следует, что в первую очередь суду следует установить как таковой сам факт потребления электроэнергии.

Возражая против заявленного иска, ответчик утверждает, что потребление электроэнергии экскаватором не осуществлялось вообще, поскольку таковой не работал по причине нахождения его двигателя, трансформатора напряжения и ячейки ЯКНО в ремонте.

Как усматривается из материалов дела, на протяжении периода времени с октября 2009 г. по март 2010 г. представителями сетевой организации, гарантирующего поставщика и потребителя составлялись акты снятия показаний средств учета электрической энергии (объект - экскаватор ЭКГ -5А), согласно которым показания электросчетчика оставались в указанный период неизменными - 357,15 квт (Т. 1, л.д. 56-58).

О нахождении в ремонте с 07.11.2009 г. по 14.12.2009 г. двигателя экскаватора ЭКГ-5А свидетельствуют: справка ООО "Шахтыэлектроремонтмонтаж" (Т. 1, л.д. 83); договор N 15 от 18.03.2009 г. на ремонт электродвигателей (Т.1, л.д. 148-151); счет на оплату услуг по ремонту двигателя N 186 от 25.11.2009 г. на сумму 147500 руб. (Т. 1, л.д. 152); счет-фактура N 162 от 15.12.2009 г.; акт выполненных работ N 121 от 15.12.2009 г.; платежное поручение N 100 от 27.11.2009 г. (Т. 1, л.д. 153-155).

Также в материалы дела представлены договор N 1.3 от 12.01.2009 г. на ремонт электрооборудования (Т. 1, л.д. 156-159), акт выполненных работ по ремонту трансформатора напряжения N 105 от 09.11.2009 г. (Т. 1, л.д. 162), счет-фактура N 141 от 06.11.2009 г. (Т. 1, л.д. 161); платежное поручение от 11.11.2009 г. (Т. 1, л.д. 160); договор на покупку ячейки ЯКНО -10 от 23.04.2010 г.. N22/1 (Т. 1, л.д. 163-164); счет-фактура N 57 от 22.06.2010 г. (Т. 1, л.д. 166), акт выполненных работ на установку ячейки (Т. 1, л.д. 167) и платежное поручение N 272 от 16.06.2010 г. (Т. 1, л.д. 165).

Как следует из справки ООО "Шахтыэлектроремонтмонтаж" в высоковольтном коммутирующем устройстве ЯКНО -10, предназначенном для нормального функционирования экскаватора ЭКГ 5, применяется измерительный трансформатор НТМИ-6/10, который обеспечивает подачу напряжения на счетчик учета потребляемой электроэнергии, аппаратуру включения и отключения экскаватора, аппаратуру защиты экскаватора. Выход из работы данного трансформатора приводит к полной остановке экскаватора, ввиду невозможности выполнения вышеперечисленных функций (Т. 1, л.д. 87).

Указанные документы свидетельствуют о подтверждении доводов ответчика о нахождении двигателя экскаватора, трансформатора тока и ячейки ЯКНО -10 в ремонте.

Следовательно, в период с 07.11.2009 г. по 14.12.2009 г. ответчик не мог потреблять электроэнергию, поскольку двигатель экскаватора находился в ремонте, при этом одновременно выполнялись работы по ремонту систем защиты и измерительного трансформатора.

В ходе проверки прибора учета ответчика сетевой организацией и гарантирующим поставщиком не обнаружено дополнительных энергопринимающих устройств, помимо точки присоединения - экскаватор ЭКГ 5, который фактически не работает.

Однако вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что в течение всего спорного периода ответчик не мог потреблять электроэнергию, является ошибочным и противоречит материалам дела.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к несоответствующему материалам дела выводу об отсутствии самого факта потребления электроэнергии ответчиком в точке поставки - экскаватор ЭКГ 5 и отказал в иске полностью.

Представленный в материалы дела акт о безучетном потреблении от 29.04.2010 оформлен в соответствии с требованиями положений пункта 152 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", так как содержит сведения о способе безучетного потребления (потребление единственным токоприемником - экскаватором - при отсутствии трансформатора напряжения на учетном приборе) и иные необходимые данные, имеет отметку об отказе представителя комбината от подписания акта и подписан двумя незаинтересованными лицами с указанием адресов их проживания. Само по себе неотражение в акте от 29.04.2010 даты предыдущей проверки не ведет к недостоверности данного документа.

Однако ответчик вправе доказывать иной объем потребления против расчетного, предусмотренного договором либо нормативным актом. В частности, ответчик заявил и представил доказательства о физической невозможности потребления энергии в заявленном истцом объеме. Ответчик ссылался на то, что в период, предъявленный к взысканию, у него отсутствовали энергопринимающие устройства, запитанные к точке присоединения, в связи с ремонтом экскаватора.

Ответчиком представлены доказательства нахождения экскаватора в ремонте с 07.11.2009 по 14.12.2009, при этом в материалах дела отсутствуют доказательства возможности потребления энергии иным токоприемником. Из материалов дела следует, что по данному адресу экскаватор является единственным энергопринимающим устройством ответчика.

Однако ответчик не представил доказательства, подтверждающие невозможность потребления электроэнергии в течение всего спорного периода.

Вместе с тем истец представил сведения о небалансе электрической энергии по спорной ячейке, которые совпадают со сведениями ответчика о небалансе электрической энергии (расчет ответчика - т. 1, л. д. 142 - 147; расчет истца - т. 1, л. д. 168 - 181, т. 2, л. д. 2) и соответствуют требованиям истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 149 465 руб. 84 коп. за потребление электрической энергии в размере 33 963 кВтч. Ответчик документально не опроверг потребление электроэнергии в указанном размере.

В остальной части требования истца документально не подтверждены.

Истец не представил доказательств проведения предыдущей проверки прибора учета. В договоре не отражен порядок определения данного периода, если энергоснабжающая (сетевая) организация не проводила соответствующую проверку.

Однако по смыслу пункта 155 Правил N 530 в этом случае расчет производится с даты, не позднее которой проверка должна была быть проведена. Согласно пункту 158 названных Правил соответствующая проверка должна проводиться не реже 1 раза в полгода. Истец без указания мотивов исчислил срок предыдущей проверки (полгода) от даты проведения спорной проверки, а не от даты установки прибора либо заключения договора (при наличии в момент заключения договора уже действующего прибора).

В соответствии с пунктом 15 части 2 статьи 289 АПК РФ в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции указываются действия, которые должны быть выполнены лицами, участвующими в деле, и арбитражным судом первой или апелляционной инстанции, если дело передается на новое рассмотрение.

Указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Во исполнение указаний, изложенных в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.08.2011 по настоящему делу, арбитражный суд апелляционной инстанции проверил и установил, что ответчиком осуществлялось энергопотребление в период с 28.08.2009 по 29.04.2010 в спорной точке присоединения, о чем свидетельствует представленные самим ответчиком сведения о небалансе электрической энергии за указанный период (т. 1 л. д. 142 - 147).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах выводы, изложенные в решении арбитражного суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела, поэтому в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ следует изменить решение арбитражного суда первой инстанции.

Расходы на уплату государственной пошлины по исковому заявлению в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 марта 2011 года по делу N А53-25727/2010 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов - 14" (ОГРН 1026104368047, ИНН 6168081770) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (ОГРН 1026104157628, ИНН 6167059718) в лице Гуковского филиала 149 465 руб. 84 коп. задолженности за безучетное потребление электроэнергии, а также расходы на уплату государственной пошлины по исковому заявлению в размере 2 907 руб. 52 коп.

В остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (ОГРН 1026104157628, ИНН 6167059718) в лице Гуковского филиала из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 16.08.2010 N 519 государственную пошлину в сумме 592 руб. 18 коп.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 марта 2011 года по делу N А53-25727/2010 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов - 14" (ОГРН 1026104368047, ИНН 6168081770) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (ОГРН 1026104157628, ИНН 6167059718) в лице Гуковского филиала расходы на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. 00 коп.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Кузнецов С.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Величко М.Г.