Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2010 г. N 17АП-10507/10

г. Пермь

29 октября 2010 г.

Дело N А60-55315/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Виноградовой Л.Ф., Хаснуллиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клочковой Л.В.,

при участии:

от Компании "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х." - Буйлова В.А. по доверенности от 12.10.2009,

от Свердловского областного государственного учреждения по содержанию и использованию нежилых помещений, отнесенных к областной собственности "СИНПО" - Алексеева Д.Ю. по доверенности от 25.10.2010, Белобородовой Л.А. по доверенности от 25.10.2010,

от ответчика Свердловской области в лице Правительства Свердловской области - Сосновских С.А. по доверенности от 05.07.2010,

от третьего лица ООО "СК "Астра" - Бражкина А.С. по доверенности от 05.02.2010,

от третьих лиц Некоммерческой организации "Фонд губернаторских программ Свердловской области", ЗАО Корпорация "Атомстройкомплекс" - не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, Компании "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х.",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 20 августа 2010 года

по делу N А60-55315/2009,

вынесенное судьей Черемных Л.Н.,

по иску Компании "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х."

к Свердловскому областному государственному учреждению по содержанию и использованию нежилых помещений, отнесенных к областной собственности "СИНПО", Свердловской области в лице Правительства Свердловской области

о взыскании задолженности по оплате строительных работ, процентов за пользование чужими денежными средствами,

и по встречному иску Свердловского областного государственного учреждения по содержанию и использованию нежилых помещений, отнесенных к областной собственности "СИНПО"

к Компании "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х."

третьи лица: ООО "Строительная компания "Астра", Некоммерческая организация "Фонд губернаторских программ Свердловской области", ЗАО Корпорация "Атомстройкомплекс"

о взыскании суммы авансов, стоимости невыполненных работ, стоимости оборудования, штрафа за просрочку выполнения работ,

установил:

Компания "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х." (деле - истец) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с иском к СОГУ "СИНПО" и Министерству финансов Свердловской области (в порядке субсидиарной ответственности) о взыскании 89 387 328 руб. 54 коп. задолженности по оплате принятых строительных работ, выполненных в рамках договора N 4/05 от 16.03.2005; 59 071 961 руб. 29 коп. задолженности по оплате работ, от приемки и оплаты которых ответчик отказался, а также 14 909 627 руб. 01 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании ст. 395 Гражданского кодекса РФ за период с 28.04.2009 по 28.07.2010 (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 15.01.2010 по ходатайству истца в порядке ч. 1 ст. 47 АПК РФ произведена замена ненадлежащего субсидиарного ответчика - Министерства финансов Свердловской области на надлежащего - Свердловскую область в лице Правительства Свердловской области.

Ответчик СОГУ "СИНПО" предъявил к Компании "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х." встречный иск о взыскании 24 563 722 руб. 59 коп. - суммы выплаченных истцом ответчику авансов, 86 173 840 руб. 99 коп. - задолженности по авансам, выплаченным третьим лицам, 15 521 308 руб. 57 коп. - стоимости невыполненных проектных работ, а также штрафа за просрочку выполнения работ в сумме 153 920 руб. 38 коп. (учетом частичного отказа от иска и изменения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.02.2010 встречный иск принят на основании пп. 1-3 ч. 3 ст. 132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Производство по делу в части встречного требования о взыскании стоимости оборудования, предъявленного без относящихся к нему документов, в размере 24 125 304 руб. 22 коп. прекращено судом на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.08.2010 в удовлетворении первоначального иска отказано в полном объеме. Встречный иск удовлетворен частично, с компании "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х." (Австрия) в пользу СОГУ "СИНПО" взыскано 90 963 279 руб. 39 коп. неосновательного обогащения, а также 153 854 руб. 19 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. С компании "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х." (Австрия) в пользу СОГУ "СИНПО" взыскано 47 690 руб. 40 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины. СОГУ "СИНПО" из федерального бюджета возвращена госпошлина в сумме 33 835 руб. 97 коп.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска, в удовлетворении встречного иска отказать. Указывает на ошибочность вывода суда о правомерности отказа заказчика от оплаты части работ, не принятым им. Акт контрольного обмера составлен заказчиком в одностороннем порядке, у заказчика нет права в одностороннем порядке пересмотреть стоимость ранее принятых и оплаченных работ, а также стоимость оборудования, согласованную сметой. Денежные средства в сумме 86 173 840 руб. 99 коп., уплаченные третьим лицом НО "Фонд губернаторских программ" в адрес субподрядных организаций, необоснованно признаны неосновательным обогащением, полученным истцом за счет СОГУ "СИНПО". Вывод суда об излишней оплате работ по устройству монолитных железобетонных конструкций не соответствует обстоятельствам дела, поскольку стороны предусматривали возможность перерасчета за данные работы лишь в сторону увеличения их стоимости, а не в сторону уменьшения. В случае расторжения договора у заказчика возникает право на возмещение убытков на основании ст. 715 ГК РФ, неосвоенный аванс в этом случае не является неосновательным обогащением. Расчет неустойки по встречному иску является неправильным, поскольку общая стоимость строительства в сумме 688 387 000 руб. определенная судом в соответствии с п. 2 Приложения N 5 к договору генерального подряда, является предварительной и подлежит уточнению, фактическая стоимость выполненных работ в размере 494 595 932 руб. 04 коп. не подтверждена документально.

Ответчик СОГУ "СИНПО", третье лицо ООО "Строительная компания "Астра" представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых полагали решение суда первой инстанции законным и обоснованным по изложенным в них основаниям.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представители ответчика СОГУ "СИНПО", третьего лица ООО "Строительная компания "Астра" поддержали доводы отзывов, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика - Свердловской области в лице Правительства Свердловской области в судебном заседании пояснил, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поддержал позицию ответчика СОГУ "СИНПО".

Третьи лица ЗАО "Атомстройкомплекс", НО "Фонд губернаторских программ Свердловской области", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, отзывы на апелляционную жалобу не представили, что в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном ст. 266, 268 АПК РФ по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии с постановлением Правительства Свердловской области от 01.12.2004 N 1093-ПП "О строительстве административного здания для размещения Арбитражного суда Свердловской области", между ГУП Свердловской области "СИНПО" (заказчик) и Компанией "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х." (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда на проектирование и строительство административного здания для размещения Арбитражного суда Свердловской области в городе Екатеринбурге N 4/05 от 16.03.2005.

Генеральный подрядчик - Компания "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х." является иностранной компанией, зарегистрированной в качестве юридического лица на территории Австрийской республики, что подтверждается выпиской из Реестра фирм Австрийской республики от 19.02.2009. На территории Российской Федерации зарегистрировано представительство общества с ограниченной ответственностью "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х." (Австрия) г. Екатеринбург, что следует из Свидетельства о внесении в сводный государственный реестр аккредитованных на территории Российской Федерации представительств иностранных компаний N 10774.3 от 18.04.2008. Представительство Компании "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х." поставлено на учет в Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга (свидетельство серия 66 N 0036479959 от 09.06.2006).

На основании постановления Правительства Свердловской области от 01.11.2007 N 1068-ПП заказчик - государственное унитарное предприятие Свердловской области по содержанию и использованию нежилых помещений, отнесенных к областной собственности (ГУП СО "СИНПО"), было реорганизовано в форме преобразования в Свердловское областное государственное учреждение по содержанию и использованию нежилых помещений, отнесенных к областной собственности (СОГУ "СИНПО"), о чем в Единый государственный реестре юридических лиц внесены соответствующие изменения (выписка из ЕГРЮЛ от 02.10.2009).

В соответствии с п. 5 ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Согласно передаточному акту, утвержденному приказом Министерства по управлению государственным имуществом Свердловской области N 1000 от 21.04.2008 права и обязанности ГУП СО "СИНПО" по договору N 4/05 от 16.03.2005 перешли к СОГУ "СИНПО".

Таким образом, СОГУ "СИНПО" является правопреемником ГУП СО "СИНПО" по всем обязательствам, включая обязательства, возникшие из договора N 4/05 от 16.03.2005.

По условиям договора генерального подряда N 4/05 от 16.03.2005, генеральный подрядчик (истец) обязался выполнить в согласованные сроки работы в соответствии с заданием на проектирование (Приложение N 1), согласованным и утвержденным в установленном порядке и условиями настоящего договора по созданию проектной документации, исполнительной документации на строительство административного здания для размещения Арбитражного суда Свердловской области, проектной документации на снос административного здания, существующего на участке, отведенном для строительства; выполнить в согласованные сроки в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектно-сметной и технической документацией прошедшей государственную экспертизу, весь комплекс строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте, а заказчик (ответчик) обязался создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работы, принять и оплатить ее результаты в соответствии с условиями настоящего договора (п. 1.1, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4).

К указанному договору сторонами подписаны дополнительные соглашения: N 1 от 21.11.2005 об изменении графика выполнения работ; N 2 от 27.02.2006 об изменении графика и стоимости выполнения работ; N 3 от 28.03.2006 о внесении изменений в проект и сроков выполнения работ; N 4 от 22.06.2007 о внесении изменений в проект и сроков выполнения работ; N 5 от 28.03.2008 об изменении сроков выполнения работ; N 6 от 14.05.2008 об изменении сроков выполнения работ; N 7 от 01.10.2008 об изменении сроков выполнения работ; N 8 от 31.12.2008 об изменении сроков выполнения работ.

Проанализировав условия данного договора, суд первой инстанции установил, что по своей правовой природе он является смешанным, содержащим в себе элементы договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, а также договора строительного подряда.

В соответствии с пунктом 17.3. договора по всем вопросам, не урегулированным договором, подлежат применению законы и иные правовые акты Российской Федерации, в том числе соответствующие правовые акты, принятые субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления.

Таким образом, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами параграфов 1, 3, 4 главы 37 ГК РФ.

Согласно статьям 758, 760, 761 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы и передать заказчику готовую техническую документацию, а заказчик обязуется принять и оплатить результат полностью после завершения всех работ.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Перечень и объемы подлежащих выполнению в рамках данного договора работ определены заданием на проектирование (Приложение N 1 к договору), а также проектно-сметной документацией на выполнение всего комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте, прошедшей государственную экспертизу.

Сроки выполнения работ установлены Графиком выполнения проектных и строительно-монтажных работ (Приложение N 2 к договору): начало - апрель 2005 года, окончание работ и ввод объекта в эксплуатацию - до 30.03.2009 (пункт 1 дополнительного соглашения N 8 от 31.12.2008).

Стоимость работ с учетом технико-экономических показателей, установленных распоряжением Правительства Свердловской области от 03.03.2008 г. N 148-РП, составляет 688 387 000 руб., в том числе НДС. Цена договора подлежит уточнению прошедшими государственную экспертизу локальными сметами по откорректированным рабочим чертежам по объекту строительства (пункт 2.3 в редакции дополнительного соглашения N 5 от 28.03.2008).

В соответствии с пунктом 6.8 договора N 4/05 от 16.03.2005 финансирование выполнения работ по настоящему договору производится Некоммерческой организацией "Фонд губернаторских программ" (далее - Фонд-инвестор) по заключенным между заказчиком и Фондом-инвестором договором финансирования.

Во исполнение данного условия договора между ГУП СО "СИНПО" (далее - СОГУ "СИНПО") и НО "Фонд губернаторских программ" были заключены договоры: N 01-25/1 от 11.03.2005 на финансирование сноса административного здания и подготовительных работ для постройки нового здания; N 01-26 от 14.03.2005 на финансирование проектирования административного здания для размещения Арбитражного суда Свердловской области; N 01-27 от 15.04.2006 на финансирование строительства административного здания для размещения Арбитражного суда Свердловской области.

Разделом 12 договора генерального подряда N 4/05 от 16.03.2005 предусмотрено осуществление контроля и надзора за строительством, для чего между ГУП СО "СИНПО" и ООО "Строительная компания "Астра" заключен договор оказания услуг по техническому надзору за строительством N 5/05 от 12.07.2005.

В связи с тем, что в установленный договором срок (с учетом дополнительных соглашений - 30.03.2009) строительство здания Арбитражного суда Свердловской области не было завершено, объект не был сдан в эксплуатацию, и 02.03.2009 закончился срок действия лицензий Компании "Э.Фурманн Баугезельшафт М.Б.Х.", письмами N 877 от 02.06.2009, N 1014 от 01.07.2009, N 1048 от 13.07.2009, и N 1068 от 17.07.2009, направленными в адрес генерального подрядчика (истца) и полученными последним, о чем свидетельствует подпись уполномоченных лиц на экземпляре претензий, ответчик уведомил истца об одностороннем отказе от исполнения договора и потребовал вернуть сумму неотработанных авансов.

Истец полагает, что на момент расторжения договора ответчиком были приняты работы, выполненные на объекте, на общую сумму 127 696 183 руб. 64 коп., в связи с чем за вычетом 30 % из имеющегося у генподрядчика аванса (38 308 855 руб. 10 коп.), задолженность по оплате указанных работ составляет 89 387 328 руб. 54 коп. (127 696 183 руб. 64 коп. - 38 308 855 руб. 10 коп.). Кроме того, ответчик отказался от подписания актов на общую сумму 84 388 516 руб. 17 коп., в связи с чем за вычетом 30 % из имеющегося у генподрядчика аванса (25 316 554 руб. 88 коп.), задолженность по оплате работ по ним составляет 59 071 961 руб. 29 коп. (84 388 516 руб. 17 коп. - 25 316 554 руб. 88 коп.).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик СОГУ "СИНПО", указывая на то, что в связи с прекращением договора истцу был излишне выплачен аванс в сумме 24 563 722 руб. 59 коп., субподрядчикам истца излишне выплачены авансы в сумме 86 173 840 руб. 99 коп., а также излишне оплачены невыполненные проектные работы в сумме 15 521 308 руб. 57 коп. (с учетом частичного отказа от иска), обратился со встречным иском о взыскании вышеуказанных сумм, а также о взыскании штрафа за просрочку выполнения работ.

Суд первой инстанции установил, что материалами дела подтвержден факт выполнения генподрядчиком и приемки заказчиком работ по спорным в данном деле актам о приемке выполненных работ в общей сумме 167 633 068 руб. 48 коп. Заказчиком генподрядчику был уплачен аванс в сумме 114 035 900 руб. 99 коп.; сумма 86 173 840 руб. 99 коп. была оплачена инвестором НО "Фонд губернаторских программ" (далее - Фонд) напрямую субподрядчикам истца на основании писем истца и СОГУ "СИНПО" и правомерно зачтена заказчиком в счет полученного генподрядчиком аванса по договору; также правомерно в счет аванса зачтены суммы 51 791 487 руб. 39 коп. (выплаченная сумма, превышающая стоимость работ по устройству железобетонных конструкций), 5 595 118 руб. 49 коп. (уплаченная платежным поручением N 489 от 01.06.2009 после подписания сторонами акта сверки расчетов на сумму 201 209 741 руб. коп.), и определена общая сумма неосвоенного аванса 258 596 347 руб. 87 коп. (201 209 741 руб. 99 коп. + 51 791 487руб. 39 коп. + 5 595 118 руб. 49 коп.). Поскольку истцом выполнены работы на меньшую сумму, чем размер оплаченного ему аванса, оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований не имеется, а встречные исковые требования о взыскании неосвоенного аванса в сумме 90 963 279 руб. 39 коп., а также штрафа за нарушение сроков выполнения работ по договору в сумме 153 920 руб. 38 коп. подлежат удовлетворению. Кроме того, суд установил, что истцом выполнены проектные работы на сумму 15 521 308 руб. 57 коп., в связи с чем основания для удовлетворения встречного иска в данной части требований отсутствуют. Суд первой инстанции руководствовался положениями ст. ст. 309, 313, 330, 450, 453, 715, 720, 740, 743, 753, 758, 760, 761 ГК РФ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав документы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает выводы суда первой инстанции правильными, основанными на правильном установлении фактических обстоятельств дела и представленных доказательствах и правильном применении норм права.

При рассмотрении настоящего дела стороны заключили соглашение в порядке ч. 2 ст. 70 АПК РФ, которым признали надлежащее выполнение истцом обязательств на общую сумму 20 162 600 руб. 65 коп. по актам N 44-1 от 31.07.2009 (Штукатурные работы); N 44-12 от 31.07.2009 (Благоустройство территории); N 44-16 от 31.07.2009 (Железобетонные конструкции спуск /дополнительный); N 44-25 от 31.07.2009 (Парапет 2-го этажа); N 44-26 от 31.07.2009 (Фундамент насосный ФН1 (2 шт.) (непр).); N 44-37 от 31.07.2009 (Система газофикации); N 44-38 от 31.07.2009 (Противопожарные двери и перегородки); N 44-50 от 31.07.2009 Полы, фундаменты под оборудование венткамер); N 44-2 от 31.07.2009 (Вентиляция и кондиционирование); N 44-4 от 31.07.2009 (Холодоснабжение); N 44-6 от 31.07.2009 (Отопление); N 44-23 от 31.07.2009 (Теплотрасса. Ввод); N 44-24 от 31.07.2009 (Узел учета тепловодопотребления); N 44-43 от 31.07.2009 (зашивка пожарного шкафа); N 44-49 от 31.07.2009 (вентиляция и кондиционирование); N 44-27 от 31.07.2009 (Окна, витражи, наружные двери); N 44-28 от 31.07.2009 (Наружная отделка фасада); N 44-55 от 31.07.2009 (Наружная отделка фасада дополнительная); N 45-6 от 31.07.2009 (Устройство коробов); N 45-7 от 31.07.2009 (Устройство простенков из ГКЛ); N 45-8 от 31.07.2009 Полы, фундамент под оборудование венткамер), которое принято судом первой инстанции, и в силу п.п. 3, 4 ст. 70 АПК РФ освобождает стороны от необходимости доказывания этих обстоятельств.

В качестве спорных между сторонами определены односторонние акты о приемке выполненных работ на общую сумму 64 225 915 руб. 52 коп.

На основании п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В связи с отказом СОГУ "СИНПО" от исполнения договора генерального подряда N 4/05 от 16.03.2005 была назначена комиссия по проведению контрольных обмеров строительства административного здания для размещения Арбитражного суда Свердловской области в г. Екатеринбурге, в состав которой включены представители ООО "Строительная компания "Астра", осуществляющего технадзор за строительством, представители генподрядчика Компании "Э. Фурман Баугезельшафт М.Б.Х.", копии приказа направлены в адрес НО "Фонд губернаторских программ" и СОГУ "УКС Свердловской области".

Письмом от 13.07.2009 за N 1048 и телеграммой от 13.07.2009 заказчик известил генподрядчика о времени и месте комиссионного обследования объекта (16.07.2009 в 11 часов по адресу г. Екатеринбург, ул. Шарташская, 4) для фиксации объемов выполненных подрядчиком работ и установления имущества, находящегося на строительной площадке, и просил его направить представителей для участия в осмотре. Телеграмма была вручена адресату 14.07.2009, однако генподрядчик не принял участие в осмотре, представителей для участия в работе комиссии не направил.

По результатам работы комиссии в период с 16 по 21.07.2009 были составлены Акты контрольных обмеров работ N N 1-8 от 21.07.2009, которые подписаны представителями СОГУ "СИНПО" (заказчик-застройщик), ООО "Строительная компания "Астра" (технадзор) и СОГУ "УКС Свердловской области" (заказчик). Довод истца о том, что данные документы не могут быть приняты во внимание в связи с тем, что были составлены в отсутствие его представителей, не может быть принят во внимание, поскольку истец, надлежащим образом извещенный о проведении осмотра, уклонился от участия в нем. Оснований для признания отраженных в актах сведений об объемах и наименовании выполненных работ недостоверными, не установлено, поэтому указанные акты являются надлежащими доказательствами фактически выполненных истцом работ (как принятых по актам, так и не принятых) до прекращения действия договора.

Возможность проведения строительно-технической экспертизы для определения объемов фактически выполненных истцом работ на момент рассмотрения дела отсутствовала в связи с тем, что строительные работы продолжены новым генеральным подрядчиком ОАО "Корпорация "Атомстройкомплекс".

По результатам контрольных обмеров заказчик определил фактически выполненные истцом объемы работ, исключив невыполненные и включив выполненные, но не предъявленные к оплате работы на общую сумму 19 708 095 руб. 63 коп. (согласно представленному расчету). В остальной части суд правомерно признал правомерным отказ ответчика от подписания актов, поскольку факт выполнения данных работ на объекте не подтвержден актами контрольного обмера.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выполнение спорных работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, односторонними актами формы КС-2, завизированными работниками ООО "Строительная компания "Астра", осуществлявшего технических надзор, отклоняются, поскольку акты освидетельствования скрытых работ представлены лишь в отношении части работ, а их содержание не позволяет определить объемы выполненных работ. Кроме того, из пояснений работников ООО "Строительная компания "Астра" Захаренко А.С., Еремина Д.С., Никулиной В.Ю., допрошенных в качестве свидетелей в суде первой инстанции, установлено, что их подписи на актах без отметки о проверке объемов и без визы сметчика подтверждают лишь факт принятия актов для проверки, но не выполнение отраженных в них работ. Из пояснений свидетеля Гашковой установлено, что часть актов завизирована Мухаметяновым Р. после его увольнения из ООО "Строительная компания "Астра". Аналогичная позиция приведена в отзыве ООО "Строительная компания "Астра".

Доводы истца о том, что по части актов ответчиком необоснованно пересмотрены уже принятые и оплаченные объемы работ, не могут быть приняты во внимание в связи с тем, что окончательно фактически выполненные истцом работы установлены в результате контрольных обмеров и заказчик произвел корректировку объемов с учетом этих обстоятельств.

Доводы истца в отношении актов N 44-5. N 44-9, N 44-46, N 44-47, являлись предметом исследования суда первой инстанции и не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку установлено, что указанное в них оборудование предъявлено к оплате по ценам, превышающим согласованные в сметах.

Сумма 86 173 840 руб. 99 коп., уплаченная НО "Фонд губернаторских программ" субподрядчикам на основании писем заказчика N 1226 от 26.12.2008, N 836 от 10.10.2008, N 1164 от 22.12.2008, N 1151 от 08.12.2008, N 1150 от 08.12.2008, N 1075 от 26.11.2008, N 1017 от 19.11.2008, N 1018 от 19.11.2008, N 487 от 04.08.2008, N 588 от 21.08.2008, N 789 от 06.10.2008, N 837 от 10.10.2008, N 873 от 17.10.2008, N 877 от 21.10.2008, N 957 от 31.10.2008, N 949 от 30.10.2008, N 997 от 13.11.2008, N 561 от 14.08.2008, и генподрядчика N 222/8 от 22.07.2008, N 246/08 от 07.08.2008, N 247/08 от 07.08.2008, правомерно зачтена в счет аванса, уплаченного генподрядчику на основании ст. 313 ГК РФ, с учетом условий договора генерального подряда N 4/05 от 16.03.2005, договоров N01-26 от 14.03.2005 и N 01-27 от 15.04.2006 между СОГУ "СИНПО" и Фондом, а также переписки сторон, правомерно зачтена заказчиком в счет полученного генподрядчиком аванса по договору N 4/05 от 16.03.2005, поскольку работы и оборудование, оплаченные таким образом, не были сданы по актам приемки выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ. То обстоятельство, что указанные суммы выплачивались не самим заказчиком (СОГУ "СИНПО"), а по его просьбе Фондом, соответствует условиям заключенного между сторонами договора N 4/05 от 16.03.2005 и не противоречит положениям ст. 313 ГК РФ. Более того, истец сам выразил согласие с данными обстоятельствами, подписав акт сверки расчетов по сумме неосвоенного аванса на сумму 201 209 741 руб. 99 коп.

Позиция истца о неправомерном увеличении суммы неосвоенного аванса на сумму 51 791 487 руб. 39 коп., которая является излишне оплаченной за работы по устройству монолитных железобетонных конструкций, не может быть принята во внимание в силу следующего.

В связи с отсутствием на момент производства работ по устройству монолитных железобетонных конструкций проектно-сметной документации, между сторонами был подписан Согласительный протокол от 14.08.2006, которым стороны установили ориентировочную стоимость железобетонных работ по основному объекту строительства здания Арбитражного суда в сумме 111 653 500 руб., а также согласовали временный порядок определения стоимости выполненных железобетонных работ для их оплаты за май-август 2006, предложенный протоколом от 09.08.2006. Кроме того, стороны установили, что после утверждения сметной документации по основному объекту строительства здания Арбитражного суда оплата за железобетонные работы будет производиться в соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации КС-2 и КС-3, заполненных в обычном порядке из расчета сметной стоимости работ, за минусом фактической оплаты за май-август 2006.

В соответствии с временным порядком определения стоимости выполненных железобетонных работ в 2006 приняты и оплачены работы на сумму 152 358 152 руб. 98 коп по актам N 6-3 от 25.05.2006, N 7-2, N 7-4, N 7-5 от 25.06.2006, N 10-1 от 25.09.2006, N 11-1 от 25.10.2006, N 12-1 от 24.11.2006, 13-1 от 20.12.2006, N 14-1 от 27.12.2006, 15-2 от 25.01.2007, N 16-1 от 25.02.2007, N 17-1 от 24.03.2007, N 18-1 от 25.04.2007, N 19-1 от 25.05.2007, N 20-1 от 22.06.2007.

После проведения государственной экспертизы и подписания сторонами локальной сметы N 1 "Каркас выше 0,000" и локального сметного расчета N 405-2-3-1 "Монолит ниже 0,000" стоимость работ по устройству железобетонных конструкций определена в размере 100 566 665 руб. 59 коп. Поскольку истцу было фактически выплачено больше, то разница в сумме 51 791 487 руб. 39 коп. правомерно учена в счет полученного генподрядчиком аванса.

Довод о подписании локального сметного расчета N 405-2-3-1 "Монолит ниже 0,000" на сумму 100 566 665 руб. 59 коп. со стороны истца неуполномоченным лицом Звонко Дуйичем, отклоняется. Подпись данного лица заверена печатью организации. Доказательства того, что заказчику было известно об ограничении полномочий данного лица, не представлены. В соответствии с приказом от 12.05.2005 Звонко Дуйич назначен руководителем стройки административного здания для размещения Арбитражного суда Свердловской области по договору N 4/05 от 16.03.2005 с правом на подписание документации и ответственным за производство работ, подписывал иные документы таком качестве.

В апелляционной жалобе истец указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, полагая что при расторжении договора на основании ст. 715 ГК РФ у заказчика возникает право на возмещение убытков, а не на возврат излишне уплаченного аванса на основании ст. ст. 1102, 1103 ГК РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции верно указано, что положения п. 2 ст. 715 и п. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности заказчика истребовать у подрядчика сумму неосвоенного аванса в качестве неосновательного обогащения на основании ст. 1102 ГК РФ, в связи с чем суд правомерно удовлетворил требование о взыскании суммы 90 963 279 руб. 39 коп.

Судом удовлетворено требование о взыскании штрафа в сумме 153 920 руб. 38 коп., на основании п. 8.1 договора, в соответствии с произведенным СОГУ "СИНПО" расчетом:

688 387 000 руб. (стоимость работ по договору согласно Приложению N 5 от 28.03.2008 к договору)

- 494 595 932 руб. 04 руб. (общая стоимость всех выполненных генподрядчиком работ на момент подачи иска)

- 20 162 600,65 рублей (стоимость работ, согласованная сторонами в порядке ст. 70 АПК РФ)

- 19 708 095,63 рублей (стоимость принятых работ в ходе рассмотрения дела)

= 153 920 371 руб. 68 коп. (стоимость невыполненных в срок работ)

х 0,1 % (размер штрафа, установленный п. 8.1 договора)

= 153 920 руб. 38 коп.

Истец, оспаривая в апелляционной жалобе данный расчет, доказательств его ошибочности не привел, контррасчет не представил, в связи с чем суд апелляционной жалобы полагает данный расчет правильным, а довод истца отклоняет.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены по доводам апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20.08.2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

Л.Ф.Виноградова Т.Н.Хаснуллина