Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 09АП-22532/11

г. Москва

27.09.2011 г.

Дело N А40-74694/10-142-381

Резолютивная часть постановления объявлена 20.09.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 27.09.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Автопорт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2011 г.

по делу N А40-74694/10-142-381, принятое судьей Е.Ю. Филиной

по заявлению ООО "Автопорт" ОГРН (1047796278980), 127591, Москва г, Дубнинская

ул., д. 83

к ИФНС России N 13 по г. Москве ОГРН (1047713058238) 105064, г. Москва, ул.

Земляной Вал, д. 9

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Емельяновой Л.В. по дов. N 37 от 30.08.2009,

от заинтересованного лица - Смирнова С.Э. по дов. N 05-19/52875 от 10.12.2010,

Мелиховой Л.М. по дов. N 05-19/33832 от 22.08.2011.

УСТАНОВИЛ

ООО "Автопорт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 13 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 358 от 15.02.2010 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2011 г.. требования общества удовлетворены в части. Суд признал недействительным, как не соответствующее НК РФ, решение N 358 от 15.02.2010 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО "Автопорт" в части доначисления налога на прибыль и НДС, начисления соответствующих пеней и штрафов по взаимоотношениям налогоплательщика с контрагентами ООО "Автостоп", ООО "Стройтек-21", ООО "Автоклимат", ООО "Спектр", ООО "Техносфера". В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. 266, ч. 5 ст. 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заинтересованное лицо, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда в обжалуемой части, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом в отношении заявителя была проведена выездная налоговая проверка, результаты которой оформлены актом выездной налоговой проверки N 193 от 31.12.2009.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки ответчиком вынесено решение N 358 о привлечении ООО "Автопорт" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.02.2010, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 221 123 руб., заявителю начислены пени в сумме 375 547 руб. за несвоевременную уплату налогов, доначислен налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в общей сумме 1 281 187 руб., уменьшен исчисленный к возмещению НДС в сумме 35 940 руб., а также уменьшена сумма полученного убытка на 15 837 213 руб. 90 коп.

Не согласившись с указанным решением, заявитель в порядке ст. 101.2 НК РФ обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой на решение ИФНС России N 13 по г. Москве от 15.02.2010 N 358.

Решением от 24.03.2010 N 21-19/030625 УФНС России по г. Москве оставило апелляционную жалобу налогоплательщика без рассмотрения. Решением от 13.04.2010 N 20-09/18498 УФНС России по г. Москве повторно оставило апелляционную жалобу на решение ИФНС России N 13 по г. Москве от 15.02.2010 N 358 без рассмотрения.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что ссылка инспекции на финансовые и хозяйственные документы общества при определении рыночной цены в ходе мероприятий налогового контроля является не состоятельной с учетом экономического кризиса и резким спадом цен на коммерческую недвижимость.

Довод общества судом не принимается по следующим основаниям.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде для осуществления деятельности налогоплательщик арендовал помещения, расположенные по адресу: 127591, г. Москва, ул. Дубнинская, д. 83.

Инспекцией в адрес руководителя ООО "Автопорт" было выставлено требование от 11.11.2009 N 4545 о представлении всех первичных финансовых, хозяйственных документов, связанных с арендой помещений по вышеуказанному адресу.

На основании полученного на требование от 11.11.2009 N 4545 пакета документов налоговым органом установлено, что налогоплательщиком был заключен договор субаренды нежилого помещения от 01.05.2007 N22-07А, согласно которому арендатор (ООО "Айрис") сдает, а субарендатор (заявитель) принимает во временное владение и пользование помещения объекта недвижимости, находящегося в здании, расположенном по адресу: 127591, г. Москва, ул. Дубнинская, д. 83. Со стороны субарендатора договор подписан генеральным директором компании Кобылянским С.В., со стороны арендатора - Матиевым Х.З.

Оплата налогоплательщиком арендных платежей по договору субаренды от 01.05.2007 N 22-07А, заключенному с ООО "Айрис", проведена за период с мая 2007 года по сентябрь 2007 года включительно. С октября 2007 года и в течение 2008 года арендная плата ООО "Автопорт" не производилась, что подтверждается первичными финансовыми документами, карточкой счета 60 и не опровергается заявителем.

Согласно информационному письму заявителя от 23.11.2009 N 45/11-09 отсутствие оплаты за аренду помещений связано с тем, что на объекты недвижимости, находящиеся по адресу: 127591, г. Москва, ул. Дубнинская, д. 83, был наложен арест, о чем в октябре 2007 года ООО "Автопорт" получено постановление Останкинского районного суда г. Москвы от 17.08.2007, а также протокол следователя СЧ при ГУВД РФ по ЦО Гришина М.А. о наложении ареста на имущество от 03.10.2007.

После получения вышеуказанных документов ООО "Автопорт" пыталось связаться с руководством ООО "Айрис". Однако ООО "Айрис" по адресам местонахождения организации согласно данным государственной регистрации и местонахождения исполнительного органа отсутствовало. Налогоплательщиком получена выписка из ЕГРЮЛ от 18.10.2007 по контрагенту ООО "Айрис", в соответствии с которой генеральный директор организации сменился.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что заявитель с согласия ответственного хранителя данного объекта недвижимости Гроднева Г.И., действующего на основании протокола наложения ареста на имущество от 03.10.2007, продолжает занимать помещения по адресу: 127591, г. Москва, ул. Дубнинская, д. 83, что подтверждается информационным письмом ООО "Автопорт" от 23.11.2009 N 45/11-09 и не опровергается заявителем.

При этом размер площадей, занимаемых для осуществления коммерческой деятельности ООО "Автопорт" с 01.05.2007 составил:

- с 01.05.2007 по 31.05.2007 - 1 560, 19 кв. м., согласно договора субаренды от 01.05.2007 N 22-07А, заключенного с ООО "Айрис";

- с 01.06.2007 - 1 575, 69 кв.м., согласно дополнительного соглашения от 01.06.2007 к договору субаренды от 01.05.2007 N 22-07А.

Вышеуказанный размер площадей, занимаемых для осуществления коммерческой деятельности ООО "Автопорт", подтверждается бухгалтерской справкой (приложением к информационному письму от 23.11.2009 N 45/11-09).

Таким образом, в течение периода с 01.10.2007 года по 31.12.2008 года (15 календарных месяцев) заявитель пользовался нежилыми помещениями, расположенными по адресу: 127591, г. Москва, ул. Дубнинская, д. 83 безвозмездно.

В соответствии с п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Доходы делятся на доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы (п. 1 ст. 248 НК РФ).

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 НК РФ.

Согласно п. 8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав. При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса.

Для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен (п. 1 ст. 40 НК РФ).

В соответствии с первичными финансовыми, хозяйственными документами размер ежемесячной платы за один календарный месяц с 01.06.2007 по договору от 01.05.2007 N 22-07А с ООО "Айрис" составлял 879 869, 68 руб., в т.ч. НДС - 134 217, 41 руб.

Как указал налоговый орган, в проверяемом периоде заявителем не учтены внереализационные доходы, что подтверждается данными налогового регистра учета внереализационных доходов за 2007 - 2008 гг., на общую сумму 11 184 784, 05 (15 мес. Х 745 652, 27 (879 869, 68 - 134 217, 41) руб./мес.) руб.

Ответственность за совершенное ООО "Автопорт" налоговое правонарушение предусмотрена п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Согласно п. 8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав. При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса.

Для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен (п. 1 ст. 40 НК РФ).

Согласно положениям п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов праве проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

- между взаимозависимыми лицами;

- по товарообменным операциям (бартерные сделки);

- при совершении внешнеторговых сделок;

- при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В связи с тем, что в ходе выездной налоговой проверки не были установлены вышеперечисленные случаи, оснований для проверки правильности применения цен по сделкам у инспекции не было.

Согласно материалам дела 01.05.2007 между заявителем и ООО "Айрис" был заключен договор субаренды N 22-07А нежилого помещения, находящегося по адресу: 127591, г. Москва, ул. Дубнинская, д. 83.

Согласно п. 8.4 договора субаренды договор вступает в силу 01.05.2007 и действует по 31.03.2008.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 615 ГК РФ договор субаренды не может быть заключен на срок, превышающий срок договора аренды.

В материалы дела представлен договор аренды (в том числе и на площади, занимаемые заявителем) от 01.60.2006, заключенный между ООО "КВТ Групп" и ООО "Айрис", согласно которому ООО "КВТ Групп" (арендодатель) обязуется за плату предоставить ООО "Айрис" (арендатору) во временное владение и пользование объекты недвижимости, в число которых входят и спорные помещения.

В соответствии с п. 2 ст. 615 ГК РФ арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имуществ в субаренду, если иное не установлено ГК РФ, другим законом или иными правовыми актами.

Согласно п. 5.2 договора аренды от 01.06.2006 арендатор вправе сдавать арендуемые объекты (полностью/частично) в субаренду на условиях, определяемых арендатором.

Согласно п. 2.1 договора аренды от 01.06.2007 срок действия договора составляет 11 месяцев со дня его подписания. В соответствии с п. 2.2 договора если за 20 календарных дней до истечения срока действия договора стороны не сообщили письменно о прекращении договора, либо изменении его условий, то договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок.

Заявителем не представлены доказательства того, что договор аренды от 01.06.2006, заключенный между ООО "КВТ Групп" и ООО "Айрис" был прекращен/расторгнут, следовательно, в силу п. 2.2 договор считается возобновленным на неопределенный срок.

01.05.2007 (то есть в период действия договора аренды от 01.06.2006) между заявителем и ООО "Айрис" был заключен договор субаренды N 22-07А нежилого помещения, находящегося по адресу: 127591, г. Москва, ул. Дубнинская, д. 83.

Договор субаренды от 01.05.2007 действует до 31.03.2008. Но доказательств того, что договор был прекращен или расторгнут 31.03.2008 в материалы дела не представлены.

Согласно п. 2 ст. 621 ГК РФ если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок.

Согласно п. 20 Информационного письма ВАС РФ N 66 от 11.01.2002 положения п. 2 ст. 621 ГК РФ, касающиеся возобновления договора аренды на неопределенный срок, применяются к договору субаренды с учетом правил абз. 2 п. 2 ст. 615 ГК РФ, по смыслу которых срок договора субаренды в любом случае ограничен сроком аренды.

Пунктом 5.5.16 договора субаренды предусмотрено, что в последний день действия этого договора или в день досрочного расторжения договора субарендатор обязан вернуть арендатору помещение в исправном состоянии с учетом естественного износа, а также передать арендатору все неотделимые улучшения, произведенные в помещении. Возврат помещений осуществляется путем составления акта приема-передачи.

Факт занятия спорных помещений заявителем до конца проверяемого периода (31.12.2008) подтвержден материалами дела и не опровергнут самим заявителем.

Согласно дополнительному соглашению к договору субаренды от 01.06.2007 с 01.06.2007 размер арендной платы за занимаемые площади составляет 879 869 руб. 68 коп.

Таким образом, с учетом положений, указанный выше, суд пришел к выводу, что инспекцией правомерно при расчете суммы внереализационного дохода за период с 01.10.2007 по 31.12.2008 использовался размер арендной платы, установленный дополнительным соглашением от 01.06.2007 к договору субаренды от 01.05.2007 N 22-07А.

Возражая против доначисления внереализационного дохода, заявитель указывает также на следующее.

Согласно договору субаренды от 01.05.2007 N 22-07А в состав арендный платежей входила оплата заявителем коммунальный услуг. В связи с отсутствием арендатора ООО "Айрис" и неуплатой заявителем арендных платежей, налогоплательщиком самостоятельно заключались договоры с поставщиками коммунальных услуг. Вместе с тем, данное обстоятельство налоговым органом не учтено, внереализационный доход не уменьшен на внереализационный расход за спорный период, который составляет сумму уплаченных заявителем платежей за коммунальные услуги. Таким образом, внереализационный доход должен исчислен с суммы 745 652, 27 руб., уменьшенной на сумму расходов, понесенных налогоплательщиком в связи с самостоятельной уплатой коммунальных платежей в спорный период.

Вместе с тем, данный довод заявителя суд признает необоснованным по следующим основаниям.

Согласно материалам дела (карточки счета 26) и доводам ответчика, расходы, понесенные обществом в связи с уплатой коммунальных, охранных и иных сопутствующих услуг были учтены налоговым органом в составе прямых расходов. Данное обстоятельство подтверждается самим заявителем. Таким образом, учет указанных расходов и в составе прямых расходов и в составе внереализационных расходов привело бы к двойному учету одних и тех же расходов, то есть налогооблагаемая база по налогу на прибыль была бы дважды уменьшена на одни и те же расходы, которые были бы учтены и в составе прямых расходов и в составе внереализационных расходов.

Кроме того, согласно приложению от 01.06.2007 к договору субаренды от 01.05.2007 N 22-07А размер арендной платы 879 869 руб. 68 коп. состоит только из фиксированной арендной платы за конкретные помещения.

Раздел 3 договора субаренды от 01.05.2007 N 22-07А "Арендная плата и порядок расчетов" также не содержит положений об уплате в составе арендных платежей (фиксированного арендного платежа, установленного дополнительным соглашением) коммунальных платежей.

Кроме того, суд учитывает п. 12 Информационного письма ВАС РФ N 66 от 11.01.2002, согласно которому возложение на арендатора расходов по оплате коммунальных услуг не может рассматриваться как форма арендной платы.

Следовательно, довод заявителя об уменьшении суммы начисленного внереализационного дохода на сумму расходов, понесенных в связи с уплатой коммунальных платежей, является необоснованным, учитывая тот факт, что указанные расходы уже учтены налоговым органом в составе прямых расходов в спорный период.

Кроме того, возражая против начисления налоговым органом внереализационного дохода, заявитель указывает на то обстоятельство, что собственник спорного помещения (ЗАО "Спецмехавтокомбинат N 2") обратился с иском в Арбитражный суд г. Москвы к нескольким арендаторам (в том числе и к ООО "Автопорт") о взыскании неосновательного обогащения в сумме 154 239 755 руб. 16 коп. за период с 01.10.2007 по 30.09.2010, образовавшейся вследствие пользования нежилыми помещениями без оплаты суммы арендных платежей. Делу присвоен номер N А40-132471/10-82-1112. В рамках дела N А40-132471/10-82-1112 сторонами было заключено мировое соглашение, утвержденное определением суд в от 10.03.2011, согласно которому ООО "Автопорт" уплачивает 7 986 681 руб. 40 коп. собственнику ЗАО "Спецмехавтокомбинат N 2" за пользование спорными нежилыми помещениями, в том числе и за период с 01.10.2007 по 31.12.2008. Согласно представленному счету-фактуре N 124 от 14.03.2011, акту и платежному поручению N 399 от 24.03.2011 указанная сумма заявителем была уплачена.

Однако указанный довод заявителя не может быть основанием для признания решения налогового органа недействительным в части начисления внереализационного дохода, поскольку фактически указанные суммы уплачены налогоплательщиком лишь в 2011 году, тогда как на момент вынесения оспариваемого решения 15.02.2010 факт пользования помещениями обществом на безвозмездной основе был подтвержден выездной налоговой проверкой.

Кроме того, заявитель не лишен права в связи с уплатой денежных средств за пользование помещениями в спорный период только в 2011 году, скорректировать свои налоговые обязательства.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговый орган правомерно и обоснованно исчислил сумму неучтенного заявителем внереализационного дохода в сумме 11 184 784 руб. 05 коп. за период с 01.10.2007 по 31.12.2008.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2011 г. по делу N А40-74694/10-142-381 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев