Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 г. N 08АП-5049/11

город Омск

17 августа 2011 г.

Дело N А46-143/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-5048/2011, 08АП-5049/2011) открытого акционерного общества "Омскгоргаз", общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "СЕРВИС" на решение Арбитражного суда Омской области от 26 мая 2011 года по делу N А46-143/2011 (судья Баландин В.А.) по иску открытого акционерного общества "Омскгоргаз" (ОГРН 1025500972881, ИНН 5504037369) к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "СЕРВИС" (ОГРН 1055501085771, ИНН 5501089305) о признании договора расторгнутым и взыскании 5 796 834 руб. 93 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "СЕРВИС" - Дюсенова А.А., доверенность N 17-01/2011 от 11.01.2011, сроком действия до 31.12.2011;

от открытого акционерного общества "Омскгоргаз" - Волощук А.Н., доверенность N 46 от 10.05.2011, сроком действия по 30.06.2013,

установил:

Открытое акционерное общество "Омскгоргаз" (далее - ОАО "Омскгоргаз") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "СЕРВИС" (далее - ООО "ЖКХ "СЕРВИС") о признании договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 N 08/1397 расторгнутым в части технического обслуживания внутридомового газового оборудования многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: г.Омск, ул. Мира д. 171, д. 173 А, д. 173/3 с 11.10.2010, взыскании задолженности по договору на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 N 08/1397 в сумме 5 377 327 руб. 78 коп., пени по состоянию на 28.10.2010 в сумме 356 551 руб. 98 коп.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования в части, просил взыскать задолженность по договору на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 N 08/1397 в сумме 4 839 686 руб. 85 коп., пени по состоянию на 28.10.2010 в сумме 362 704 руб. 19 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26 мая 2011 года по делу N А46-143/2011 с ООО "ЖКХ "СЕРВИС" в пользу ОАО "Омскгоргаз" взыскана задолженность в сумме 1 901 721 руб. 88 коп., неустойка в сумме 362 704 руб. 19 коп. и государственная пошлина в сумме 21 333 руб. 25 коп. В остальной части иска отказано. ОАО "Омскгоргаз" из федерального бюджета возвращена излишне оплаченная платежным поручением от 29.12.2010 N 9857 государственная пошлина в сумме 2 657 руб. 45 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Омскгоргаз", ООО "ЖКХ "СЕРВИС" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции изменить.

В апелляционной жалобе ОАО "Омскгоргаз" просит удовлетворить исковые требования в полном объеме. Как указывает истец, на основании пункта 5.5 договора и с учетом позиции Восьмого арбитражного апелляционного суда в постановлении от 02.08.2010 по делу N А46-391/2010 уведомлением от 06.09.2010 N 12/2734-12юс (вх. от 06.09.2010) ОАО "Омскгоргаз" заявило об отказе от договора N 08/1397 в части технического обслуживания многоквартирных домов, расположенных по адресам: ул. Мира, д. 171, д. 173 корп. "а", д. 173 корп. 3. Поскольку право на односторонний отказ от договора у истца имелось, договор N 08/1397 в указанной части истец считает расторгнутым с 11.10.2010. По мнению истца, поведение ответчика, не представившего возражений относительно увеличения стоимости работ до 0,49 руб./м2, может быть расценено в качестве акцепта условий дополнительного соглашения от 20.10.2010 в этой части и является основанием для удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности в сумме 4 839 686 руб. 85 коп., начисленной с применением нового тарифа.

В апелляционной жалобе ООО "ЖКХ "СЕРВИС" считает необоснованным взыскание с него суммы, превышающей 1 672 452 руб. 56 коп. задолженности по договору. При расчете указанной суммы ответчик уменьшает стоимость оказанных в спорный период услуг на общую сумму платежей, поступивших кредитным организациям от населения. Тем самым, ответчик не соглашается с расчетами истца, уменьшающего стоимость оказанных услуг на сумму платежей, поступивших ему от кредитных организаций (за вычетом причитающегося им вознаграждения), вне зависимости от того, какие суммы поступили кредитным организациям от населения. Податель жалобы также не согласен с произведенными истцом начислениями общей стоимости оказанных услуг, корректирует их с учетом исключения из договора площади домов поселка Береговой с 01.11.2009, прекращения деятельности в качестве управляющей организации в Омском муниципальном районе Омской области с 01.08.2010 и включения в договор двух домов по ул. Герцена (N 40 и 42). Ответчик полагает, что услуги истца должны оплачиваться по тарифу, согласованному в договоре (0,41 руб.). Кроме того, ответчик не согласен с суммой заявленной неустойки, ссылаясь на то, что платежи за услуги поступали истцу ежедневно. Однако, по мнению ответчика, данное обстоятельство истцом в представленном им расчете неустойки не учтено.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Омскгоргаз" поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, оставить апелляционную жалобу ООО "ЖКХ "СЕРВИС" - без удовлетворения.

Представитель ООО "ЖКХ "СЕРВИС" поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции в части и принять по делу новый судебный акт, оставить апелляционную жалобу ОАО "Омскгоргаз" - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 01 января 2009 года между ОАО "Омскгоргаз" (подрядчик) и ООО "ЖКХ "СЕРВИС" (заказчик), действующего от своего имени, но за счет собственников жилых помещений в многоквартирных домах, на основании Устава и договоров управления многоквартирными домами, заключен договор на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования N 08/1397, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика производит техническое обслуживание внутридомового газового оборудования, в том числе бытового газового оборудования, согласно перечню (приложение N 1), являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора, а заказчик оплачивает оказанные подрядчиком услуги (выполненные работы) (пункт 1.1 договора N 08/1397).(т.1 л.д. 40-77)

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора N 08/1397 подрядчик обязуется в сроки, в порядке и в объемах, определенные нормативными и техническими актами проводить техническое обслуживание внутридомового газового оборудования, в том числе бытового газового оборудования, также в объемах, определенных перечнями (приложение N 2) к договору.

Приложение N 1 к договору N 08/1397 содержит перечень многоквартирных жилых домов с указанием площади жилых помещений в каждом доме, с учетом дополнительных соглашений.

Приложение N 2 к договору N 08/1397 содержит перечень работ по техническому обслуживанию газового оборудования здания.

Согласно пункту 5.1 договора N 08/1397 на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует до расторжения его сторонами.

В пункте 5.5 договора N 08/1397 на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 сторонами предусмотрено, что подрядчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть настоящий договор, предварительно за 5 (пять) дней предупредив об этом заказчика в письменной форме или по телефону (факсограммой).

Досрочное расторжение договора возможно по соглашению сторон (пункт 5.6 договора).

Письмом от 06.09.2010 N 12/2734-12юс ОАО "Омскгоргаз" уведомило ООО "ЖКХ "СЕРВИС" о расторжении договора N 08/1397 на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 в части технического обслуживания многоквартирных домов, расположенных по адресам: ул.Мира, д.171, д.173 корпус "а", д.173 корпус 3 с 11.10.2010.

Письмом от 22.10.2010 N 12/3390-12юс ОАО "Омскгоргаз" уведомило ООО "ЖКХ "СЕРВИС" о расторжении договора N 08/1397 на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009, через 5 дней с момента получения данного уведомления, полученного ответчиком 22.10.2010 (т.1 л.д. 88)

В связи с тем, что ответчик не согласен с расторжением договора N 08/1397 на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 в части технического обслуживания многоквартирных домов, расположенных по адресам: ул.Мира, д.171, д.173 корпус "а", д.173 корпус 3 с 11.10.2010, что повлекло негативные последствия для ОАО "Омскгоргаз", а также имеется задолженность за оказанные услуги, истец обратился с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ОАО "Омскгоргаз" о признании договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 N 08/1397 расторгнутым в части технического обслуживания внутридомового газового оборудования многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: г.Омск, ул. Мира д. 171, д. 173 А, д. 173/3 с 11.10.2010, суд первой инстанции исходил из того, что стороны не достигли соглашения о расторжении договора в части, право на одностороннее расторжение договора в части у ответчика отсутствует. Исковые требования о взыскании задолженности судом первой инстанции удовлетворены частично. Суд первой инстанции почитал, что сторонами не достигнуто соглашение об изменении стоимости технического обслуживания внутридомового газового оборудования до 0,49 руб. в месяц за один квадратный метр общей площади жилых помещений многоквартирных жилых домов в соответствии с приложением N 1 к договору и распространении данных положений договора на отношения сторон с 01.01.2010. Начисление стоимости технического обслуживания внутридомового газового оборудования суд признал правомерным из расчета 0,41 руб. Поэтому с ООО "ЖКХ "СЕРВИС" в пользу ОАО "Омскгоргаз" взыскана задолженность в сумме 1 901 721 руб. 88 коп., неустойка в сумме 362 704 руб. 19 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания договора расторгнутым в части. Однако выводы суда, касающиеся необходимости расчета стоимости оказанных услуг по тарифу 0,41 руб./ м2 в месяц и, как следствие, расчета стоимости оказанных услуг исходя из этого тарифа, суд апелляционной инстанции считает не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Оценив доводы апелляционной жалобы ОАО "Омскгоргаз", касающиеся факта расторжения договора N 08/1397 в части технического обслуживания многоквартирных домов, расположенных по адресам: ул. Мира, д. 171, д. 173 корп. "а", д. 173 корп. 3 с 11.10.2010 уведомлением от 06.09.2010 N 12/2734-12юс (вх. от 06.09.2010), суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

В противном случае право на заявленный иск в рамках данного конкретного дела у истца отсутствует.

Следовательно, истец, обращаясь в суд за защитой нарушенных прав, должен указать, какие его права и каким образом нарушены ответчиком, а также самостоятельно избрать предусмотренный законом способ защиты нарушенного права.

В свою очередь, способы защиты гражданских прав предопределяются правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение.

В исковом заявлении ОАО "Омскгоргаз" просит признать договор на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 N 08/1397 расторгнутым в части технического обслуживания внутридомового газового оборудования многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: г.Омск, ул. Мира д. 171, д. 173 А, д. 173/3 с 11.10.2010.

Как указывает истец, на основании пункта 5.5 договора и с учетом позиции Восьмого арбитражного апелляционного суда в постановлении от 02.08.2010 по делу N А46-391/2010 уведомлением от 06.09.2010 N 12/2734-12юс (вх. от 06.09.2010) ОАО "Омскгоргаз" заявило об отказе от договора N 08/1397 в части технического обслуживания многоквартирных домов, расположенных по адресам: ул. Мира, д. 171, д. 173 корп. "а", д. 173 корп. 3. Поскольку право на односторонний отказ от договора у истца имелось, договор N 08/1397 в указанной части истец считает расторгнутым с 11.10.2010.

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Положениями пункта 3 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Право подрядчика на одностороннее расторжение договора предусмотрено сторонами в пункте 5.5 договора N 08/1397. Так, в силу названного положения подрядчик имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор, предварительно за 5 (пять) дней предупредив об этом заказчика в письменной форме или по телефону (факсограммой).

Со ссылкой на пункт 5.5 договора N 08/1397 ОАО "Омскгоргаз" направило ООО "ЖКХ "Сервис" уведомление от 06.09.2010 N 12/2734-12юс о частичном отказе от договора N 08/1397 в части технического обслуживания многоквартирных домов, расположенных по адресам: ул. Мира, д. 171, д. 173 корп. "а", д. 173 корп. 3, с 11.10.2010.

В этом же письме истец сообщил ответчику о том, что письмо является уведомлением о приостановлении подачи газа в многоквартирные дома по адресам: ул. Мира, д. 171, д. 173 корп. "а" и д. 173 корп. 3 по причине отсутствия договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-техническое обеспечение, заключенного со специализированной организацией.

Уведомление получено ООО "ЖКХ "Сервис" 06.09.2010, что подтверждается соответствующей отметкой на уведомлении в его получении.

В письме от 14.09.2010 N 1992 ООО "ЖКХ "СЕРВИС" выразило несогласие с частичным расторжением ОАО "Омскгоргаз" договора N 08/1397.

В суде апелляционной инстанции представитель ОАО "Омскгоргаз" пояснил, что, заявляя иск о признании договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 N 08/1397 расторгнутым в части технического обслуживания внутридомового газового оборудования многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: г.Омск, ул. Мира д. 171, д. 173 А, д. 173/3 с 11.10.2010, истец заявил об установлении соответствующего факта.

Между тем, наличие заинтересованности в заявлении соответствующего требования, истец не доказал.

Так, ОАО "Омскгоргаз" не обосновало то, каким образом признание договора от 01.01.2009 N 08/1397 расторгнутым в части технического обслуживания внутридомового газового оборудования многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: г. Омск, ул. Мира д. 171, д. 173 А, д. 173/3 с 11.10.2010, в условиях, когда данных договор расторгнут с 01.12.2010, будет способствовать восстановлению его прав.

В письме от 12.11.2010 N 2483 ООО "ЖКХ "Сервис", в связи с окончанием действия договора с 01.12.2010 предложило истцу завершить все работы по ТО ВДГО по договору от 01.01.2009 N 08/1397 и передать ООО "ЖКХ "Сервис" всю имеющуюся документацию, связанную с проведение таких работ.

Несмотря на то, что соглашение о расторжении договора сторонами подписано не было, стороны с 01.12.2010 прекратили исполнение предусмотренных договором обязательств.

Прекращение правоотношений, вытекающих из договора от 01.01.2009 N 08/1397, стороны подтвердили в суде апелляционной инстанции.

Заинтересованность в заявлении настоящего иска в части признания договора расторгнутым с 11.10.2010 ОАО "Омскгоргаз" в суде апелляционной инстанции мотивировало необходимостью пересмотра ряда вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Между тем, подобные мотивы не являются основанием для установления факта расторжения договора N 08/1397 в части.

В соответствии с частью 1 статьи 217 АПК РФ дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, установленным настоящим Кодексом, с особенностями, предусмотренными в настоящей главе.

В силу части 2 статьи 218 АПК РФ к числу дел об установлении фактов, относятся дела об установлении фактов, порождающих юридические последствия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 219 АПК РФ предусмотрено, что лицо вправе обратиться с заявлением об установлении фактов, имеющих юридическое значение, только если у заявителя отсутствует возможность получить или восстановить надлежащие документы, удостоверяющие эти факты, и если федеральным законом или иным нормативным правовым актом не предусмотрен иной внесудебный порядок установления соответствующих фактов.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" предусмотрены условия, при наличии совокупности которых арбитражные суды принимают к своему производству и рассматривают заявления об установлении юридических фактов.

Заинтересованность истца в установлении факта обусловлена не защитой материально-правового интереса, а только его намерением пересмотреть иные судебные акты по вновь открывшимся обстоятельствам, что основанием для установления такого факта не является.

Кроме того, в силу пункта 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Согласно пункту 2 этой статьи Кодекса в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

С учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной. Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему лицу, что прямо следует и из содержания пункта 2 статьи 10 ГК РФ (пункт 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В данном случае расторжение ОАО "Омскгоргаз" договора N 08/1397 в одностороннем порядке повлекло приостановление подачи газа в многоквартирные дома по адресам: ул. Мира, д. 171, д. 173 корп. "а" и д. 173 корп. 3 по причине отсутствия договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-техническое обеспечение, что привело к нарушению прав жильцов жилых домов.

В связи с чем, поведение истца, настаивающего на расторжении договора N 08/1397, которое послужило основанием для приостановления подачи газа в многоквартирные дома по адресам: ул. Мира, д. 171, д. 173 корп. "а" и д. 173 корп. 3 по причине отсутствия договора, не может расцениваться в качестве добросовестного и разумного, а потому реализуемые при таком поведении права не подлежат судебной защите.

Суд апелляционной инстанции считает, что ни материально-правовых, ни процессуальных оснований для признания договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 N 08/1397 расторгнутым в части технического обслуживания внутридомового газового оборудования многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: г.Омск, ул. Мира д. 171, д. 173 А, д. 173/3 с 11.10.2010, не установлено.

Также истцом заявлено требование о взыскании задолженности по договору на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 N 08/1397 в сумме 4 839 686 руб. 85 коп.

Суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон и сделал обоснованный вывод о том, что между ОАО "Омскгоргаз" и ООО "ЖКХ "Сервис" фактически сложились отношения по оказанию услуг технического обслуживания и ремонта внутридомового газового оборудования, регулируемые нормами главы 39 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, исполнитель - это юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

Таким образом, ООО "ЖКХ "Сервис", будучи управляющей компанией, является исполнителем услуг по отношению к собственникам жилых помещений и гражданам, проживающим в обслуживающих им жилых домах, и заказчиком этих услуг по отношению к ОАО "Омскгоргаз".

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 4.1 договора N 08/1397 стоимость работ (услуг) по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, в т.ч. бытового газового оборудования, составляет 0,41 руб. (в т.ч. НДС) в месяц за один квадратный метр общей площади жилых помещений многоквартирных жилых домов в соответствии с приложением N 1 к договору.

Заказчик обязан оплачивать работы (услуги), выполненные (оказанные) подрядчиком, путем перечисления всех денежных средств, поступивших по статье "ВДГО" (пункт 2.2.9 договора N 08/1397)

Как предусмотрено в пункте 4.4. договора N 08/1397, оплата стоимости услуг подрядчика производится заказчиком путем заключения соответствующих договоров с почтамтом и/или другими кредитными учреждениями, которые ежедневно направляют подрядчику денежные средства, поступившие от населения по единым квитанциям заказчика по статье "техническое обслуживание ВГДО".

Письмом от 20.10.2010 N 12/3340-12юс ОАО "Омскгоргаз" направило в адрес ООО "ЖКХ "СЕРВИС" дополнительное соглашение от 20.10.2010, предложив, в частности, изменить пункт 4.1 договора N 08/1397, изложив его в следующей редакции: "Стоимость работ (услуг) по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, в т.ч. бытового газового оборудования, составляет 0,49 руб. (в т.ч. НДС) в месяц за один квадратный общей площади жилых помещений многоквартирных жилых домов в соответствии с приложением N 1 к договору." (пункт 1.5 дополнительного соглашения). Согласно пункту 4 соглашения оно вступает в силу с момента его подписания. При этом стороны установили, что условия соглашения применяются к отношениям, возникшим с 01.01.2010.

Дополнительное соглашение от 20.10.2010 ООО "ЖКХ "СЕРВИС" подписало с протоколом разногласий.

Из протокола разногласий усматривается, что пункты 1.5, 1.6, 4, 5 дополнительного соглашения ООО "ЖКХ "Сервис" (заказчиком) приняты в редакции ОАО "Омскгоргаз" (подрядчика). При этом пункты 1.1-1.4, 2, 3 заказчик предложил из дополнительного соглашения исключить.

ОАО "Омскгоргаз" подписало протокол разногласий с протоколом согласования разногласий, и направило в адрес ООО "ЖКХ "СЕРВИС" данные протоколы, но ООО "ЖКХ "СЕРВИС" не подписало протокол согласования разногласий.

Согласно пункту 2 статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 435 ГК РФ, офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

В силу пункта 1 статьи 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Аналогичные положения в силу пункта 1 статьи 6 ГК РФ подлежат применению к порядку заключения дополнительных соглашений к договору.

Как следует из содержания дополнительного соглашения от 20.10.2010, с предложенной ОАО "Омскгоргаз" редакцией пункта 1.5 дополнительного соглашения, устанавливающего стоимость работ (услуг) по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, в т.ч. бытового газового оборудования, в размере 0,49 руб./м2 в месяц (в т.ч. НДС), ответчик согласился. Никаких возражений относительно установления стоимости соответствующих услуг в указанной сумме и с предложенной даты (01.01.2010) не заявил.

Выводы суда первой инстанции о том, что неподписание ответчиком протокола согласования разногласий означает, что соглашение об изменении стоимости технического обслуживания внутридомового газового оборудования до 0,49 руб. и распространение данных положений договора на отношения сторон с 01.01.2010, сторонами не достигнуто, являются ошибочными.

Указанные в протоколе разногласий возражения ООО "ЖКХ "Сервис" не затрагивают положения пунктов 1.5 и 4 дополнительного соглашения от 20.10.2010, напротив, истец указал, что пункты 1.5 и 4 соглашения приняты им в редакции подрядчика.

Таким образом, подписание ООО "ЖКХ "Сервис" дополнительного соглашения от 20.10.2010 в редакции протокола разногласий от 20.10.2010, не содержащего возражений по пунктам 1.5 и 4 дополнительного соглашения, позволяет суду апелляционной инстанции считать это соглашение заключенным в указанной части.

Согласование сторонами условий дополнительного соглашения по увеличению стоимости услуги и распространению условия на отношения, возникшие с 01.01.2010, порождает для его сторон соответствующие правовые последствия, а отсутствие согласия по иным условиям никоим образом не влияет на выводы о заключенности соглашения в согласованной сторонами части.

Дополнительное соглашение от 20.10.2010 в части пунктов 1.5 и 4 соглашения подлежит исполнению вне зависимости от несогласия воли сторон по пунктам 1.1-1.4, 2, 3 дополнительного соглашения.

Невозможность исполнения дополнительного соглашения в части пунктов 1.5 и 4 в отсутствие согласования иных условий данного дополнительного соглашения ответчиком не доказана.

Начиная с 01.01.2010 ООО "ЖКХ "Сервис" обязалось оплачивать стоимость услуг истца в размере 0,49 руб./м2 в месяц (в т.ч. НДС).

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласие ООО "ЖКХ "Сервис" с установлением нового тарифа подтверждается совершением со стороны ответчика действий, направленных на выполнение условий дополнительного соглашения в этой части.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

По смыслу пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров", совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на заключение договора в письменной форме. Так как иных оснований для непризнания действий заказчика акцептом не было, возражений по увеличению стоимости услуг, предложенной подрядчиком, не заявлено, действия заказчика должны расцениваться как его согласие на оплату услуг подрядчика по новым тарифам.

Из материалов дела усматривается, что в единых квитанциях, выставляемых ООО "ЖКХ "Сервис" жильцам обслуживаемых им жилых домов, в 2010 году к оплате предъявлены услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования по тарифу 0,49 руб./м2 (т. 18 л.д. 96). По этому же тарифу соответствующие услуги оплачивались жильцами. Указанные обстоятельства ответчик подтверждает.

В структуре платы за содержание и ремонт жилого помещения многоквартирных домов на 2010 год, утвержденной ООО "ЖКХ "Сервис", стоимость услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования также указана в размере 0,493 руб./м2 (т. 19 л.д. 41-43).

Согласившись с увеличением стоимости услуг заказчика до 0,49 руб./м2, начиная с 01.01.2010, подписав дополнительное соглашение от 20.10.2010 без каких-либо возражений в данной части, выставляя жилицам к оплате данные услуги по этой стоимости, на незаконность применения истцом тарифа 0,49 руб./м2 ООО "ЖКХ "Сервис" ссылается необоснованно. Соответствующие возражения судом апелляционной инстанции отклонены.

Из содержания актов N 2843 от 31.03.2009, N 3950 от 30.04.2009, N 5141 от 31.05.2009, N 6339 от 30.06.2009, N 7512 от 31.07.2009, N 8646 от 31.08.2009, N 9883 от 30.09.2009, N 11121 от 31.10.2009, N 12739 от 30.11.2009, N 14083 от 31.12.2009, N 992 от 31.01.2010 , N 2020 от 28.02.2010, N 3076 от 31.03.2010, N 4179 от 30.04.2010, N 5144 от 31.05.2010, N 6147 от 30.06.2010, N 7360 от 31.07.2010, N 8264 от 31.08.2010, N 9699 от 30.09.2010, N 9697 от 30.09.2010, N 10897 от 31.10.2010 усматривается, что по договору N 08/1397 произведено доначисление по дополнительному соглашению на изменению цены с января по октябрь 2010 года и техническое обслуживание ВГДО абонентов на общую сумму 36 284 935 руб. 90 коп. (т.1 л.д. 89-111).

В апелляционной жалобе ООО "ЖСК "Сервис" не согласно с произведенными истцом начислениями общей стоимости оказанных услуг, корректирует их с учетом исключения из договора площади домов поселка Береговой с 01.11.2009, прекращения деятельности в качестве управляющей организации в Омском муниципальном районе Омской области с 01.08.2010 и включения в договор двух домов по ул. Герцена (N 40 и 42).

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Определение перечня жилых домов, техническое обслуживание внутридомового газового оборудования которых поручено истцу, относится к числу условий о предмете договора.

Однако доказательств согласования с истцом соответствующих изменений в договор N 08/1397, определяющих иной размер общей площади жилых помещений многоквартирных жилых домов, чем указывает ОАО "Омскгоргаз" в расчете цены иска, ответчик в материалы дела не представил.

Уведомлений в адрес истца с предложением исключить из перечня обслуживаемых жилых домов многоквартирные дома Омского муниципального района Омской области с 01.08.2010 из приложения N 1 к договору N 08/1397, ответчик не направлял.

При этом, то обстоятельство, что истцом не производилось обслуживание указанных в апелляционной жалобе жилых домов в нарушение статей 9, 65 АПК РФ ООО "ЖКХ "Сервис" не доказало. В том числе, не подтвердило, что жильцами избран другой способ управления многоквартирными домами, иная управляющая организация, равно как и то, что квитанции на оплату услуг им не выставлялись, оплата услуг от населения, а также комиссия от банков по агентским договорам получена не была.

Оценив доводы ООО "ЖКХ "Сервис" о необходимости исключения из расчета истца задолженности за обслуживание ВДГО поселка Береговой, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчиком не доказано наличия правовых оснований для уменьшения взыскиваемой суммы в данной части. Дополнительное соглашение о внесении изменений в договор N 08/1397, датированное либо вступающее по соглашению сторон в силу с 01.11.2009 (с указанием адресов многоквартирных жилых домов поселка Береговой), а также направленное в порядке пункта 5.5 договора уведомление о частичном отказе от договора подателем жалобы в материалы дела не представлены.

В связи с чем оснований для перерасчета задолженности суд апелляционной инстанции не усматривает.

По утверждению истца, оплата оказанных им ответчику услуг произведена в сумме 31 445 249 руб. 05 коп. В подтверждение данного довода истцом представлены платежные поручения на перечисление ему денежных средств (т.3 л.д. 40 - т.18.л.д.90).

Ответчик не соглашается с подробным расчетом.

По мнению ООО "ЖКХ "Сервис", при расчете оплаченных сумм должны приниматься во внимание суммы, полученные Почтой России и кредитными организациями от населения, а не суммы, перечисленные истцу кредитными организациями (за вычетом причитающегося кредитным организациям вознаграждения).

Указанный довод ответчика суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Наличие разницы в суммах платежей, поступивших в кредитные организации от населения, и суммой платежей, перечисленных на расчетный счет ОАО "Омскгоргаз", является следствием того, что перед перечислением поступивших денежные средств подрядчику - ОАО "Омскгоргаз" кредитные организации удерживают причитающееся им вознаграждение.

Так, согласно пункту 4.1 договора о приеме платежей по статье "содержание и ремонт жилых помещений" от 25.12.2006, заключенного между ООО "ЖКХ "Сервис" и ОАО "ОТП Банк", за оказанные услуги предприятие уплачивает банку вознаграждение в размере 1,5% от суммы принятых от плательщиков платежей. Оплата услуг банка производится путем удержания банком цены услуг от суммы принятых платежей при формировании платежных поручений для перечисления средств на счета, указанные в приложении N 5 к договору.

Пунктом 4.1 договора от 01.10.2007 "О приеме платежей физических лиц с использованием автоматизированной Системы сбора платежей населения", заключенного между ООО "ЖКХ "Сервис" и Сбербанком России, установлено, что за оказанные услуги предприятие уплачивает банку вознаграждение в размере 1% от суммы принятых от плательщиков платежей. Оплата услуг банка производится путем удержания банком цены услуг из суммы принятых платежей при формировании платежных поручений для перечисления средств на счета, указанные в приложении N 4 к договору.

Согласно пункту 3.1 агентского договора от 25.12.2006 N 340-06 КП, заключенного между ООО "ЖКХ "Сервис" и Почтой России, за оказываемые услуги принципал оплачивает агенту вознаграждение в размере 2% плюс НДС от суммы сбора. Оплата вознаграждения агента производится путем удержания агентом размера вознаграждения из суммы принятых платежей при формировании платежных поручений в адрес принципала.

ОАО "Омскгоргаз" стороной этих договоров не является, обязанности оплачивать услуги банка (агента) на себя не принимало.

Обязанность по оплате услуг агента в размере, исчисленном от суммы перечисляемых по квитанции платежей, условиями агентских договоров возложена на ответчика. При этом агентское вознаграждение оплачивается сверх сумм, указанных в квитанции на оплату коммунальных услуг и уплаченных по этим квитанциям.

То обстоятельство, что за прием платежей от населения кредитными организациями ответчик уплачивает вознаграждение в согласованном с такими организациями размере, правового значения для истца не имеет.

В качестве оплаты услуг ОАО "Омскгоргаз" могут расцениваться только денежные средства, непосредственно ему поступившие от кредитных организаций.

Имеющимися в материалах настоящего дела платежными поручениями подтверждается факт перечисления истцу в оплату услуг денежных средств в сумме 31 445 249 руб. 05 коп.

Таким образом, задолженность по оплате услуг в сумме 4 839 686 руб. 85 коп. (36 284 935 руб. 90 коп. - 31 445 249 руб. 05 коп.) в настоящем деле истец предъявил ко взысканию с ответчика правомерно.

Поскольку доказательств погашения задолженности в указанной сумме ответчиком не представлено, суд апелляционной инстанции считает исковые требования в указанной части подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени по состоянию на 28.10.2010 в сумме 362 704 руб. 19 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.4 договора N 08/1397 в случае нарушения сроков оплаты заказчик уплачивает подрядчику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент оплаты, от невыплаченных в срок сумм за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления установленного срока полной оплаты по день фактической выплаты включительно.

Согласно расчету истца (т. 2 л.д. 111-144) пени по состоянию на 28.10.2010 начислена в сумме 362 704 руб. 19 коп.

Оспаривая обоснованность произведенного истцом расчета, в апелляционной жалобе ООО "ЖКХ "Сервис" указывает, что платежи за услуги поступали истцу ежедневно. Однако данное обстоятельство истцом в представленном им расчете неустойки не учтено.

Однако данные довод отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Расчет неустойки, представленный истцом, соответствует условиям договора, в нем учтено поступление платежей в оплату услуг (по состоянии на каждый будний день спорного периода), отражен остаток задолженности после частичного погашения.

Со своей стороны контррасчет неустойки ответчиком не представлен.

Принимая во внимание изложенное, требование о взыскании неустойки суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить в заявленной сумме.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ООО "ЖКХ "СЕРВИС" в пользу ОАО "Омскгоргаз" подлежит взысканию 4 839 686 руб. 85 коп. задолженности по договору на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 N 08/1397, пени по состоянию на 28.10.2010 в сумме 362 704 руб. 19 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований следует отказать.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела являются основанием для изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ОАО "Омскгоргаз" подлежит частичному удовлетворению. Апелляционная жалоба ООО "ЖКХ "Сервис" удовлетворению не подлежит.

Платежными поручениями от 15.10.2010 N 7148, от 08.12.2010 N 8900, от 08.12.2010 N 8899, от 29.12.2010 N 9857 ОАО "Омскгоргаз" уплатило 55 669 руб. 40 коп. государственной пошлины по иску.

Однако при подаче настоящего иска в силу подпунктов 1, 4 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит уплате государственная пошлина в размере 53 011 руб. 95 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом изложенного, в соответствии с требованиями статьи 110 АПК расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе ОАО "Омскгоргаз" суд апелляционной инстанции распределяет между сторонами следующим образом:

расходы по уплате государственной пошлины по иску - на истца в сумме 4 000 руб., на ответчика в сумме 49 011 руб. 95 коп.;

расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе - на стороны в равных долях.

Поскольку апелляционная жалоба ООО "ЖКХ "Сервис" оставлена без удовлетворения, расходы по государственной пошлине при ее подаче подлежат отнесению на ответчика в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 мая 2011 года по делу N А46-143/2011 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "СЕРВИС" в пользу открытого акционерного общества "Омскгоргаз" 4 839 686 руб. 85 коп. задолженности по договору на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 N 08/1397, пени по состоянию на 28.10.2010 в сумме 362 704 руб. 19 коп., государственную пошлину в сумме 49 011 руб. 95 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу "Омскгоргаз" из федерального бюджета 2657 руб. 45 коп. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 29.12.2010 N 9857.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "СЕРВИС" в пользу открытого акционерного общества "Омскгоргаз" 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова