Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2011 г. N 15АП-10245/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-4972/2011

30 сентября 2011 г.

15АП-10245/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца - представитель Надточий Р.В. по доверенности от 02.03.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Союз Строй" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2011 по делу N А53-4972/2011

по иску Управления капитального строительства г.Таганрога (ОГРН 1066154001847, ИНН 6154098974)

к ответчику - ООО "Союз Строй" (ОГРН 1096181001014 , ИНН 6141032736)

о взыскании пени

принятое в составе судьи Павлова Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства г.Таганрога обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Союз Строй" о взыскании пени в размере 973869 руб. 47 коп. (с учетом увеличения требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации - т.2 л.д. 2-4).

Решением от 18.07.2011 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 110109 руб. 48 коп. неустойки. Требования в части взыскания суммы неустойки в размере 847738 руб. 10 коп. оставлены без рассмотрения.

Решение мотивировано тем, что ответчиком нарушены сроки выполнения работ. Факт нарушения обязательства ответчиком не оспорен, доказательств выполнения работ в установленные сроки либо приостановления работ не представлено. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств к ответчику применена ответственность, предусмотренная контрактом в виде взыскания неустойки. В связи с несоблюдением истцом претензионного порядка урегулирования с ответчиком спора в отношении требования о взыскании неустойки за 2011 год, требования о взыскании неустойки в размере 847738 руб. 10 коп. подлежат оставлению без рассмотрения.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что задержка выполнения работ вызвана действиями истца, поскольку истцом не были исполнены обязательства по электроснабжению объекта. При выполнении работ по контракту выявлены неточности в проектной документации, часть работ не была предусмотрена, часть работ, предусмотренных сметной документацией не соответствовала фактическим объемам работ. О данных обстоятельствах Управление капитального строительства г.Таганрога было извещено в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, заявитель указал на то, что судом не был запрошен журнал ведения работ, на основании которого суд мог установить факт приостановления выполнения работ.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО "Союз Строй" не явился. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании протокола открытого аукциона N 49-833М/ПОАук от 22.06.2010 между Управления капитального строительства г.Таганрога (заказчик) и ООО "Союз Строй" (подрядчик) 02.07.2010 заключен муниципальный контракт N 34 на выполнение работ по реконструкции Дворца Молодежи в г. Таганроге, расположенного по адресу: Ростовская область, г.Таганрог, ул. Петровская, 107, 1 комплекс работ (т.1 л.д. 18-20), согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика с использованием своих материалов выполнить, а заказчик принять и оплатить выполненные работы по реконструкции Дворца Молодежи в г. Таганроге, расположенного по адресу: Ростовская область, г.Таганрог, ул. Петровская, 107, 1 комплекс работ (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта, с учетом дополнительного соглашения N 1 к контракту N 34 от 02.07.2010 (т.1 л.д. 23), стоимость работ по настоящему контракту согласно сводному сметному расчету (приложение N 1) составляет 54463167 рублей, в том числе НДС 18% - 8307940 руб. 73 коп. Цена до окончания работ по контракту остается твердой и корректировке не подлежит, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации. Стоимость работ, подлежащих выполнению в 2010 году, составляет 51740008 руб. 70 коп., в том числе НДС 18% - 7892543 руб. 70 коп. Стоимость работ, подлежащих выполнению в 2011 году составляет 2723158 руб. 30 коп., в том числе НДС 18% - 415397 руб. 03 коп.

Заказчик вправе перечислить на счет подрядчика аванс в размере до 10% от цены контракта (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 3.2 контракта стороны предусмотрели, что расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется заказчиком на основании справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), составленной в соответствии с актами выполненных работ (форма КС-2), подписанными заказчиком и подрядчиком.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 2). Общая продолжительность работ составляет 6 месяцев с момента подписания муниципального контракта. Объект является переходящим с 2010 года на 2011 год. Подрядчик обязан приступить к выполнению работ в течении 3 (трех) дней после подписания настоящего муниципального контракта, при условии передачи ему строительной площадки. Сроки начала производства работ не зависят от сроков авансирования. Моментом завершения работ считать дату подписания акта приема-передачи объекта, указанного в пункте 1.1 настоящего контракта, от подрядчика к заказчику.

Согласно пункту 5.1.8 муниципального контракта подрядчик обязался вести с момента начала работ и до завершения работ исполнительную документацию и журнал производства работ.

За нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных пунктом настоящего 4.1 контракта, в том числе нарушения сроков выполнения отдельных видов или комплекса работ, предусмотренных графиком производства работ, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ (обязательств) за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательств (пункт 6.1 контракта).

Приложением N 1 и приложением N 2 к контракту сторонами утвержден сводный сметный расчет (т.1 л.д. 21) и календарный график производства работ (т.1 л.д. 22).

Во исполнение указанного выше муниципального контракта N 34 от 02.07.2010, подрядчиком выполнены работы на общую сумму 48783498 руб. 38 коп. Работы приняты подрядчиком по актам о приемке выполненных работ N 1 от 26.07.2010, N 2 от 27.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 30.09.2010 , N 5 от 25.10.2010, N 8 от 19.11.2010, N 9 от 19.11.2010, N 7 от 19.11.2010, N 6 от 19.11.2010, N 20 от 08.12.2010, N 10 от 08.12.2010, N 21 от 08.12.2010, N 14 от 08.12.2010, N 15 от 08.12.2010, N 23 от 08.12.2010, N 16 от 08.12.2010, N 18 от 08.12.2010, N 22 от 08.12.2010, N 17 от 08.12.2010, N 19 от 08.12.2010, N 18 от 08.12.2010, N 24 от 28.12.2010, N 13 от 28.12.2010, N 12 от 28.12.2010, N 11,1 от 28.12.2010, от 28.12.2010, N 25 от 10.12.2010, N 26 от 20.12.2010, N 26,27 от 28.12.2010 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 26.07.2010, N 2 от 27.08.2010, N 3 от 24.09.2010, N 4 от 30.09.2010, N 5 от 25.10.2010, N 6 от 19.11.2010, N 7 от 08.12.2010, N 8 от 28.12.2010, N 9 от 10.12.2010, N 10 от 20.12.2010, N 11 от 28.12.2010, N (т.1 л.д. 53-67, 75-177).

По платежным поручениям N 70983 от 26.08.2010, N 70984 от 26.08.2010, N 81458 от 29.09.2010, N 81459 от 29.09.2010, N 94601 от 03.11.2010, N 99461 от 19.11.2010, N 110767 от 17.12.2010, N 115346 от 28.12.2010, N 115338 от 28.12.2010, N 118417 от 30.12.2010, N 118740 от 31.12.2010 заказчиком произведена частичная оплата выполненных работ (т.1 л.д. 42-52).

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по указанному контракту, заказчик 05.08.2010 направил подрядчику уведомление N 1724 о необходимости выполнить предусмотренные контрактом работы в соответствии с утвержденным графиком (т.1 л.д. 27).

В последствии, в связи с нарушением графика выполнения работ, заказчик 27.12.2010 направил подрядчику претензию N 3084 с требованием уплаты штрафных санкций (т.1 л.д. 26).

Заказчиком 20.01.2011 в адрес подрядчика направлено предарбитражное напоминание N 082 об уплате штрафных санкций (т.1 л.д. 25).

Поскольку уведомление, претензия и предарбитражное напоминание оставлены без удовлетворения, Управление капитального строительства г.Таганрога обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При оценке правомерности заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что спорные правоотношения сторон регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде для государственных и муниципальных нужд (§ 5 главы 37 Кодекса), так как спорный контракт заключен между сторонами в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" на основании протокола открытого аукциона N 49-833М/ПОАук от 22.06.2010. Предметом спорного контракта является выполнение подрядчиком работ по реконструкции Дворца Молодежи в г. Таганроге, расположенного по адресу: Ростовская область, г.Таганрог, ул. Петровская, 107, 1 комплекс работ.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (пункт 2 статьи 746 Кодекса).

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Кодекса).

Согласно части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда. В данном случае требование о взыскании неустойки истцом заявлено в связи с нарушением подрядчиком сроков завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Как указано в пункте 6.1 контракта за нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 4.1 контракта, в том числе нарушения сроков выполнения отдельных видов или комплекса работ, предусмотренных графиком производства работ, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ (обязательств) за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательств.

Согласно приложению N 2 к контракту (календарный график производства работ от 02.07.2010) подрядчик по состоянию на июль 2010 года обязался выполнить работы на сумму 5446316 руб. 70 коп., за период с августа по декабрь 2010 года подрядчик должен был выполнить работы на сумму 46293692 рубля, всего за спорный период ООО "Союз Строй" обязалось выполнить работы на общую сумму 51740008 руб. 70 коп.

Фактически подрядчиком по указанным выше актам о приемке выполненных работ за июль 2010 года выполнено работ на сумму 756369 руб. 06 коп., за период с августа 2010 года по декабрь 2010 года выполнено работ на сумму 48027129 руб. 32 коп., что свидетельствует о просрочке подрядчиком выполнения работ в объеме предусмотренном графиком выполнения работ на сумму 2956510 руб. 32 коп.

Факт нарушения сроков и объема выполнения работ по муниципальному контракту ООО "Союз Строй" не отрицает.

На основании указанных норм и условий контракта истцом правомерно заявлено о взыскании неустойки.

Подлежащий взысканию размер неустойки, определен истцом в соответствии с пунктом 6.1 контракта в размере 132131 руб. 37 коп. за период с июля по декабрь 2010 года включительно от общей стоимости невыполненных работ - 2956510 руб. 32 коп., периода просрочки с 01.08.2010 по 20.01.2010.

Судом первой инстанции требование о взыскании неустойки удовлетворено частично в размере 110109 руб. 48 коп., исходя из учетной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации -7,75%. При взыскании неустойки суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что размер заявленной к взысканию неустойки явно несоразмерен последствиям неисполнения обязательства, что явилось основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доказательств явной несоразмерности взысканной пени последствиям нарушения обязательства, заявителем жалобы не представлено. Размер взысканной пени соразмерен последствиям нарушения обязательств и не превышает размер возможных убытков, вызванных нарушением обязательств.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что требования истца о взыскании неустойки в размере 847738 руб. 10 коп. за 2011 год, судом первой инстанции обоснованно оставлены без рассмотрения, поскольку согласно пункту 8.2 муниципального контракта N 34 от 02.07.2010 в случае невозможности разрешения разногласий путем переговоров, то они будут решаться в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 15 календарных дней.

Управлением капитального строительства г.Таганрога уведомление, претензия и предарбитражное уведомление в адрес ответчика направлены с требованием о взыскании пени в размере 132131 руб. 37 коп. за период с 01.08.2010 по 20.01.2011, при этом, о взыскании пени за 2011 год в размере 847738 руб. 10 коп. претензия истцом в адрес ООО "Союз Строй" не направлялась, что свидетельствует о нарушении управлением своих обязательств, предусмотренных пунктом 8.2 контракта.

Довод заявителя жалобы о том, что задержка выполнения работ вызвана действиями истца, поскольку истцом не были исполнены обязательства по электроснабжению объекта, а также указание на то, что при выполнении работ по контракту выявлены неточности в проектной документации, часть работ не была предусмотрена, часть работ, предусмотренных сметной документацией не соответствовала фактическим объемам работ, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 Кодекса).

Согласно части 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 Кодекса).

Заявитель апелляционной жалобы не представил доказательств извещения заказчика о невозможности завершить работы в установленный срок, а также уведомления о приостановлении выполнения работ связанных с указанными в апелляционной жалобе обстоятельствами, следовательно, не доказало наличие вины истца в нарушении сроков выполнения работ.

Ссылка заявителя жалобы на то, что судом не был запрошен журнал ведения работ, на основании которого суд мог установить факт приостановления выполнения работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5.1.8 муниципального контракта подрядчик обязался вести с момента начала работ и до завершения работ исполнительную документацию и журнал производства работ.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что журнал производства работ должен находиться у подрядчика, обстоятельств препятствующих или свидетельствующих о невозможности представить данный журнал в суд первой инстанции в обоснование своих требований и возражений ООО "Союз Строй" не приведено.

При таких условиях основания для отмены или изменения обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2011 по делу N А53-4972/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Союз Строй" (ОГРН 1096181001014 , ИНН 6141032736) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Кузнецов С.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Величко М.Г.