Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2011 г. N 19АП-4806/11

30 сентября 2011 г.

Дело N А48-2242/2011

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Потихониной Ж.Н.,

судей Сурненкова А.А.

Потаповой Т.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Усовой Н.Н.,

при участии:

от ООО "Орелтеплогаз": 1) Бринцева А.Л., представитель, доверенность N 57 от 31.08.2011 г.; 2) Литвинов А.И., представитель, доверенность б/н от 01.09.2011 г.;

от временного управляющего ООО "Орелтеплогаз" Быкова С.Ю.: Черников С.В., представитель, доверенность N 8-2040 от 20.09.2011 г.;

от ОАО "Орелгортеплоэнерго": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, извещены надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Орелтеплогаз" на определение Арбитражного суда Орловской области от 12.08.2011 года по делу N А48-2242/2011 (судья Савина О.Н.), по заявлению ОАО "Орелтеплоэнерго" к ООО "Орелтеплогаз" (ИНН 5753030596, ОГРН 1025700828438) о признании несостоятельным (банкротом)

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Орелгортеплоэнерго" (далее - заявитель) 28.06.11 г. обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании ООО "Орелтеплогаз" (далее - должник) несостоятельным (банкротом); просило ввести в отношении должника процедуру наблюдения, утвердить временным управляющим Быкова Сергея Юрьевича из числа членов Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Меркурий" (адрес места нахождения: 127051, г. Москва, Цветной бульвар, д. 30, стр. 1, оф. 302); включить требования заявителя в третью очередь реестра требований кредиторов должника, а именно: основной долг в сумме 33 242 803 руб. 18 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 220 299 руб. 13 коп., госпошлину в сумме 10 000 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Орловской области от 12.08.2011 г. требования ОАО "Орелгортеплоэнерго" к ООО "Орелтеплогаз" признаны обоснованными в общей сумме 34 473 102 руб. 31 коп. В отношении ООО "Орелтеплогаз" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Быков С.Ю.

Не согласившись с указанным определением, ООО "Орелтеплогаз" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Орловской области от 12.08.2011 г. отменить и принять новый судебный акт.

В судебное заседание представители ОАО "Орелгортеплоэнерго" и иных лиц, участвующих в деле, не явились.

Через канцелярию суда от ОАО "Орелгортеплоэнерго" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии представителя.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения ОАО "Орелгортеплоэнерго" и иных лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие вышеуказанных лиц, в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представители ООО "Орелтеплогаз" в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое определение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, просили отменить его полностью, принять по делу новый судебный акт.

Представители временного управляющего ООО "Орелтеплогаз" Быкова С.Ю. с доводами апелляционной жалобы не согласны, считая обжалуемое определение законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей ООО "Орелтеплогаз" и временного управляющего ООО "Орелтеплогаз" Быкова С.Ю., считает определение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, 29.09.09 г. между ОАО "Орелгортеплоэнерго" (арендодатель) и ООО "Орелтеплогаз" (арендатор) был заключен договор аренды объектов коммунальной инфраструктуры N 1/09, согласно которого арендодатель обязался предоставить арендатору, за плату, во временное владение и пользование, объекты коммунальной инфраструктуры (имущество), являющиеся собственностью ОАО "Орелгортеплоэнерго", состоящие из недвижимого имущества (зданий и сооружений) и иного движимого имущества (силовые машины, рабочие машины, магистральные и квартальные сети, оборудование и приборы для использования при выработке и подаче тепла).

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что состав объектов коммунальной инфраструктуры, которые арендодатель обязуется предоставить арендатору, определяется приложением N 1 к договору, являющимся неотъемлемой частью договора от 29.09.09 г. N 1/09.

Согласно пункту 3.2.1 договора арендодатель обязался передать объекты коммунальной инфраструктуры арендатору по акту приема-передачи вместе с необходимыми документами по эксплуатации объектов коммунальной инфраструктуры и иными относящимися к объектам коммунальной инфраструктуры документами в течение 20 календарных дней с момента заключения договора.

Пунктом 3.3.1 договора аренды от 29.09.09 г. N 1/09 предусмотрена обязанность арендатора принять объекты коммунальной инфраструктуры по акту приема-передачи вместе с необходимыми документами по эксплуатации объектов коммунальной инфраструктуры и иными относящимися к объектам коммунальной инфраструктуры документами.

Имущество, являющееся предметом договора аренды от 29.09.09 г. N 1/09 в соответствии с перечнем объектов коммунальной инфраструктуры было передано в аренду ООО "Орелтеплогаз" по акту приемки-передачи объектов коммунальной инфраструктуры от 01.01.10 г., подписанному сторонами 01.01.10г.

Условия договора аренды (п. 2.2 договора) указывают на его заключенность с момента подписания акта приема-передачи, т.е. с 01.01.10 г.

В силу п. 4.1 договора аренды арендатор уплачивает арендодателю в течение срока действия договора арендную плату за предоставленное ему по настоящему договору имущество в размере 1 489 830 руб. в месяц (в т.ч., НДС).

Методика расчета арендной платы за имущество ОАО "Орелгортеплоэнерго" и расчет арендной платы приведены в приложении N 3 к договору. Сумма арендной платы по договору подлежит пересмотру не реже одного раза в квартал.

Согласно п. 4.2 договора расчетным периодом по договору является календарный месяц. Арендодатель выставляет арендатору надлежащим образом оформленные акт оказанных услуг и счет-фактуру в течение 5 рабочих дней после окончания отчетного месяца. Арендатор обязан вносить арендную плату ежемесячно не позднее 10 числа месяца следующего за отчетным.

ОАО "Орелгортеплоэнерго" выставило в адрес ООО "Орелтеплогаз":

- за октябрь 2010 г. - акт оказанных услуг от 31.10.10 г. N 000010, счет- фактуру от 31.10.10 г. N 178;

- за ноябрь 2010 г. - акт оказанных услуг от 30.11.10 г. N 000176, счет-фактуру от 30.11.10 г. N 179;

- за декабрь 2010 г. - акт оказанных услуг от 31.12.10 г. N 177, счет-фактуру от 31.12.10 г. N 180.

Должник свои обязательства по оплате арендованного имущества не исполнил в полном объеме, в связи с чем ОАО "Орелгортеплоэнерго" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском за защитой нарушенного права, о взыскании с ООО "Орелтеплогаз" задолженности по арендной плате по договору аренды объектов коммунальной инфраструктуры от 29.09.09 г. N 1/09: за сентябрь 2010 г. в сумме 9 522 руб. 40 коп., октябрь 2010 г. в сумме 14 089 830 руб., ноябрь 2010 г. в сумме 14 089 830 руб., декабрь 2010 г. в сумме 14 089 830 руб., всего в сумме 42 279 012 руб. 40 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 22.04.11 г. по делу N А48-93/2011 исковые требования ОАО "Орелгортеплоэнерго" удовлетворены, с ООО "Орелтеплогаз" в пользу заявителя взысканы: основной долг по арендной плате за период: сентябрь 2010 г., октябрь 2010 г.., ноябрь 2010 г., декабрь 2010 г. в сумме 42 279 012 руб. 40 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 220 299 руб. 13 коп., расходы по госпошлине - 10 000 руб.

Постановлением Девятнадцатого Арбитражного апелляционного суда (г.Воронеж) от 27.06.11 г. по делу N А48-93/2011, решение Арбитражного суда Орловской области от 22.04.11 г. оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ООО "Орелтеплогаз" без удовлетворения.

Таким образом, судом установлено, что решение Арбитражного суда Орловской области от 22.04.11 г. по делу N А48-93/2011 вступило в законную силу 27.06.11 г., на основании которого 28.07.11 г. выдан исполнительный лист.

В связи с непогашением задолженности в полном объеме, ОАО "Орелгортеплоэнерго" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании ООО "Орелтеплогаз" несостоятельным (банкротом).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что должник на момент рассмотрения судом первой инстанции не отвечал требованиям субъекта естественной монополии, в связи с чем, указал на то, что при рассмотрении вопроса об обоснованности требований ОАО "Орелтеплоэнерго" подлежат применению положения статей 3, 6, 48, 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", а не главы 6. Определяя хозяйственный статус должника, суд первой инстанции указал, что обязательным признаком субъекта естественных монополий является принадлежность ему имущества, используемого для осуществления деятельности по выработке и передаче тепловой энергии на праве собственности.

С данным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не может согласиться по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 197 Закона о банкротстве для целей данного Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественной монополии, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со статьей 4 указанного Федерального закона услуги по передаче тепловой энергии являются сферой деятельности субъектов естественной монополии.

Исходя из смысла указанных норм материального права, существенным признаком естественной монополии является производство товара, который не может быть заменен в потреблении другими товарами. При этом Закон не связывает отнесение хозяйствующего субъекта к субъектам естественных монополий при наличии у него имущества, используемого для осуществления деятельности по выработке и передаче тепловой энергии, исключительно на праве собственности.

Такое обязательное условие как наличие у организаций, субъектов естественных монополий, на праве собственности или на основании иного права имущества, отнесенного к перечню видов имущества, входящего в состав единого производственно-технологического комплекса было предусмотрено в Федеральном законе от 24.06.1999 N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротстве) естественных монополий топливно-энергетического комплекса" (п. 2 ст. 3, п. 2 ст. 1 Закона). Данный закон утратил силу с 01 июля 2009 года в связи с принятием Федерального закона от 26.10.2002 года N127-ФЗ "О несостоятельности банкротстве". Данным законом, установлены специальные правила банкротства субъектов естественных монополий, в том числе и топливно-энергетического комплекса. Закон о банкротстве N127-ФЗ распространяет свое действие на организации топливно-энергетического комплекса при условии осуществлении ими производства и (или) реализации товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

Таким образом, вывод суда о необходимости владения субъектом естественной монополии имуществом, используемым для осуществления деятельности по выработке и передаче тепловой энергии, на праве собственности основан на недействующей норме права.

Из материалов дела видно и не оспаривается участвующими в деле лицами, что ООО "Орелтеплогаз" осуществляет деятельность по подаче тепловой энергии.

Производство тепловой энергии с использованием имущества, полученного в аренду, осуществляется должником с 2010 года ООО "Орелтеплогаз", что подтверждается приказами Управления по тарифам Орловской области по установлению тарифов на тепловую энергию на 2010 - 2011 годы для ООО "Орелтеплогаз".

Вывод суда о прекращении действия договора аренды объектов коммунальной инфраструктуры N 1/09 от 29.09.2009 между ООО "Орелрегионгаз" (арендатор) и ОАО "Орелгортеплоэнерго" и изъятии имущества на основании решения Арбитражного суда Орловской области по делу N А48-1386/2011 суд считает преждевременным, так как указанное решение не исполнено, поскольку решение не вступило в законную силу. До настоящего времени объекты коммунальной инфраструктуры используются должником для поставки тепловой энергии потребителям г. Орла.

Кроме этого, материалами дела подтверждается и не оспаривается участниками процесса, что ООО "Орелтеплогаз" осуществляет деятельность: в г. Ливны Орловской области на основании заключенного с Администрацией города договора аренды от 20.01.10 г. N 90; в г. Мценске Орловской области на основании заключенных с Администрацией города договоров аренды муниципального имущества от 01.02.06 г. б/N, N 95, N 7; в г. Орле должник осуществляет деятельность на основании заключенного с ОАО "Орелгортеплоэнерго" договора от 29.09.09 г. N 1/09 (т. 2, л.д. 17-62).

В соответствии с пунктом 3 статьи 197 Закона о банкротстве дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей к должнику - субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее чем пятьсот тысяч рублей. Указанные требования должны быть подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Пунктами 1 - 3 части 1 статьи 94 указанного Федерального закона регламентируется очередность обращения взыскания на имущество организации - должника. Согласно этой норме Закона, в первую очередь взыскание обращается на движимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг); во вторую очередь - на имущественные права, непосредственно не используемые в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг); в третью очередь - на недвижимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров (выполнении работ или оказании услуг).

Как следует из материалов дела, заявителем не представлены доказательства обращения взыскания на имущество должника, а также доказательства того, что реализация судебным приставом-исполнителем не задействованных в производстве имущества и прав должника не позволит удовлетворить требования кредитора.

Ссылка заявителя жалобы на то, что должник не включен в реестр субъектов естественных монополий, также подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку факт невключения должника в указанный реестр не свидетельствует безусловно об отсутствии у него статуса субъекта естественной монополии, исходя из осуществляемой им деятельности.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда Орловской области от 12.08.2011 года подлежит отмене.

Руководствуясь п. 3 ч. 4 ст. 272, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Орловской области от 12.08.2011 года по делу N А48- 2242/2011 отменить.

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Орелтеплоэнерго" о признании общества с ограниченной ответственностью "Орелтеплогаз" несостоятельным (банкротом) и введении в отношении него процедуры наблюдения отказать.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в месячный срок через суд первой инстанции в соответствии с ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Ж.Н. Потихонина

Судьи

А.А. Сурненков Т.Б. Потапова